Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2012 по делу n А63-8926/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А63-8926/2012

01 октября 2012 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 г.,

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Артек Авто» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.06.2012 по делу № А63-8926/2012          

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Артек Авто», г. Ставрополь, ОГРН 1112651004168,

к заместителю руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Тихенькому Олегу Леонидовичу,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь

о признании незаконным и отмене постановления заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Тихенького О.Л. от 22.03.2012 по делу № 74, (судья Тлябичева З.Р.),

при участии  в судебном заседании:

от УФАС по СК: Смерчанский Г.В. по доверенности от 30.01.12.;

от ООО «Артек Авто»: явки нет, извещены.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Артек Авто» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к заместителю руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Тихенькому Олегу Леонидовичу и к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Тихенького О.Л. от 22.03.2012 по делу № 74.

Решением суда от 27 июня 2012 года в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Артек Авто», г. Ставрополь, ОГРН 1112651004168, отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого общества правонарушения, отсутствием нарушения процедуры привлечения общества к ответственности.  

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «Артек Авто» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что действия общества не нарушают федерального закона о рекламе, тем самым не образуют состава правонарушения. Кроме того судом первой инстанции не дана правильная оценка действиям УФАС по СК по отказу в проведении экспертизы.

УФАС по СК представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель УФАС по СК, Смерчанский Г.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

 Общество с ограниченной ответственностью «Артек Авто» участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.06.2012 по делу № А63-8926/2012 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что в декабре 2011 года в эфире радиостанции «Русское Радио - Ставрополь» распространялась реклама следующего содержания: «Обновленный BMW X5. Восторг создает рекордсменов. Восторг стремится к идеалу. Восторг вызывает цепную реакцию. Новый кроссовер BMW X5 - источник безграничного восторга. Стильный внешне и великолепный внутри. Он дарит водителю и пассажирам чувство подлинной роскоши, динамики и превосходства. Характеристики спортивного автомобиля, комфортабельность седана, универсальность внедорожника - основа вашего удовольствия. Идеальная мощность - основа двигателей BMW. Новый BMW X5 пожалуй лучший из внедорожников. И это не реклама, это репутация, которую необходимо заслужить. Это восторг с первой секунды».

17 января 2012 года Управлением возбуждено дело № 3 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) в отношении ООО «Артек Авто».

Дело возбуждено и рассмотрено в соответствии с «Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508. По результатам рассмотрения дела № 3 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении общества принято решение, в соответствии с которым реклама общества признана не соответствующей требованиям части 7 статьи 5 Закон № 38-ФЗ.

Материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения указанного дела о нарушении законодательства о рекламе в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ заместителем руководителя Управления в отношении общества составлен протокол от 09.02.2012 № 45 об административном правонарушении.

Протокол составлен в отсутствии представителя лица, привлекаемого к административной ответственности,     извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления, о чем свидетельствуют копии уведомлений (том №1 л.д.64-70).

22 марта 2012 года Управлением в отношении общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 74, по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с вышеназванным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с настоящим заявлением.

В соответствии с п.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизво-дителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ, рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ указано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его  приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На основании части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ за нарушение части 7 статьи 5 названного Закона ответственность несёт рекламодатель.

Как видно из материалов дела, рекламодателем в отношении рекламы, при размещении которой допущены нарушения, является ООО «Артек Авто».

Отсутствие в рекламе информации о том, по каким критериям и кем новый кроссовер BMW X5 признан лучшим, искажает смысл рекламной информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы относительно рекламируемого автомобиля.

При этом следует отметить, что в 2008 году «Лучшим внедорожником» по версии американского журнала «Motor Тгеиё» был признан Subaru Forester, в 2009 году в номинации «Лучший внедорожник 2010 года» по версии того же журнала стал Subaru Outback, в 2011 году по версии читателей специализированного немецкого журнала Off Road кроссовер BMW X3 удостоился звания «Лучший внедорожник года», по итогам конкурса «Автомобиль года в России 2008» помимо автомобиля BMW X5 стали лучшими в классе «тяжелые внедорожники» Nissan Qashqai и Range Rover Sport (данная информация опубликована на сайтах: www.kr-avto.ru, www.autopeople.ru, www.autorambler.ru, www.osago-msk.ru).

Кроме того, опираясь на понятие слова «репутация», используемого обществом в рекламе, а именно «репутация - это приобретаемая кем-чем-нибудь общественная оценка, общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках кого-, чего-нибудь», антимонопольный орган принял во внимание, что новый кроссовер BMW X5 может быть лучшим внедорожником по каким-либо критериям на основании сложившегося общественного мнения, тем более, что данный факт подтверждается выписками с сайтов, однако в рассматриваемой рекламе отсутствуют какие-либо ссылки на имеющиеся у автомобиля кроссовера BMW X5 достижения, в том числе на общественное признание в виде побед в конкурсах, проведенных специализирующимися автомобильными журналами.

Следовательно, обществом распространена реклама, в которой отсутствует часть существенной информации, при этом вводятся в заблуждение потребители рекламы, что влечет нарушение части 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ.

При этом наличие в размещенной рекламе слова «пожалуй» не повлекло снижения степени заявляемого превосходства рекламируемого товара в отношении прочих аналогичных товаров, поскольку основания или источники такого предположения также не указаны.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом необоснованно отказано в проведении экспертизы психологии восприятия потребителями модальной категории отклоняется судом в связи со следующим.

22.03.2012 в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении № 74, возбужденного 09.02.2012, обществом было заявлено письменное ходатайство с просьбой назначить по делу психологическую экспертизу, на разрешение которой поставить вопросы: 1) имеется ли модальность в указанном рекламном продукте, и какая? 2) каков характер восприятия «обычным человеком», потребителем данного рекламного продукта, с учетом включения в него словосочетания «пожалуй, лучший» применительно к наименованию дорогостоящего автомобиля, с точки зрения мотивации к приобретению данного товара?

Определением об отклонении ходатайства от 22.03.2012, указанное ходатайство антимонопольным органом было оставлено без удовлетворения.

Экспертиза — изучение специалистом (или группой специалистов) вопроса, требующего для своего решения знаний в специальной области науки, с вынесением определенного суждения (заключения).

Вышеуказанная реклама была адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания именно к автомобилю BMW X5. Потребители данной рекламы не обладают специальными познаниями в области психологии и понимают указанную рекламу буквально - «Новый BMW X5 пожалуй лучший из внедорожников. И это не реклама, это репутация, которую необходимо заслужить».

Проведение психологической экспертизы на определение наличия модальности на стадии административного дела нецелесообразно, поскольку 09.02.2012 антимонопольным органом реклама общества была признана ненадлежащей, поскольку в ней имеется нарушение части 7 статьи 5 вышеуказанного Закона. Данный факт нашел отражение в решении по делу №3 по признакам нарушения рекламного законодательства Российской Федерации от 09.02.2012 года, которое не было обжаловано обществом и вступило в силу.

Должностное лицо, в производстве которого находилось дело, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств по делу в их совокупности посчитало, что необходимость в проведении какой-либо экспертизы, в данной ситуации, отсутствовала.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии состава административного правонарушения – не подтвердился.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В вину обществу вменяется распространение по средствам рекламы сведений, не соответствующих действительности. Общество не доказало, что предприняло все необходимые меры для устранения искажения смысла информации.

В соответствии со статьей 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Поскольку санкция части 1 статьи 14.3 Кодекса в отношении