Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2012 по делу n А22-2574/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить судебный акт арбитражного суда апелляционной инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам

открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи  311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются:  установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 317 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о пересмотре вступивших в законную силу решения, постановления, определения по новым или вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд или принимает решение, постановление об удовлетворении заявления и отмене ранее принятого им судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, или выносит определение об отказе в удовлетворении заявления.

Приговором      Элистинского городского суда Республики Калмыкия 02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г.  (вступил в законную силу со дня вынесения определения Верховного суда Республики Калмыкия от 13.04. 2012),   установлены преступные действия руководителя ООО «Демея» и должностных лиц  ООО «Стройпроектсервис».

Приговором   установлено (на стр. 6), что   01.11.2007 между  ООО «Стройпроектсервис» генподрядной организацией ООО «Демея» заключен договор субподряда на выполнение работ по объекту строительства Национальной гимназии. Директор ООО Демея» Будагянц О.В. состоял в преступном сговоре с участниками организованной группы, осознавал, что названные в договоре субподряда обязательства со стороны ООО «Стройпроектсервис» не будут осуществлены в полном объеме, и такие обязательства последним берутся для обманного завладения бюджетными средствами

На стр. 7 приговора указано,  что  работник  субподрядчика (ООО «Стройпроектсервис») составил заведомо ложные акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 35 129 713 руб. и от 10.12.2007 на сумму 16 460 080 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, указав в них суммы фактически не понесенных ООО «Стройпроектсервис» затрат.

Генер. директор ООО «Демея»  Будагянц О.В.,  достоверно зная о том, что силами ООО «Стройпроектсервис» подрядные работы не производились и представленные субподрядчиком документы содержали ложные сведения, необходимые для обманного завладения бюджетными средствами, преследуя корыстную заинтересованность, отдал распоряжение  инженеру ПТО ООО «Демея» подготовить аналогичные документы от имени ООО «Демея» с указанием в них ложных сведений о якобы выполненных генподрядной организацией на объекте  строительства с включением в них объемов работ, документы по выполнению которых были представлены субподрядной организацией ООО «Стройпроектсервис».  Впоследствии работником подготовлены и подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 48 889 177 руб. и от 10.12.2007 на сумму 24 060 823 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, с указанием  в них суммы фактически не понесенных данными организациями затрат.

ООО «Демея» - генподрядчик отчитался перед заказчиком о выполнении работ, представив заказчику указанные документы, и получил оплату за невыполненные работы (листы 46-47 приговора).

 Также на стр. 32 приговора указано, что актом контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» по состоянию на 11.01.2008, которым установлено выполнение земляных работ по рытью котлованов блокам в полном объеме на сумму 620 000 руб., по установке свайного поля по пяти блокам в полном объеме на сумму 13 842 000 руб., по установке фундамента по блокам «А» и «Б» на сумму 1 615 602 руб. Общее выполнение строительно-монтажных работ на сумму 16 077 874 руб.

Актом проверки от 08.02.2008, проведенной специалистами Министерства финансов РК по вопросу соответствия фактического объема выполненных работ по объекту строительства «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» исполнительной документацией, которым установлено, что по формам КС-2 и КС-3 по состоянию на 10.12.2007 выполнение строительно-монтажных работ по данным подрядчика ООО «Демея» составило 83 745 815 руб. Проверкой правильности расчетов сумм затрат на осуществление технического надзора строительно-монтажных форм по представленным формам КС-2, КС-3, установлено, что МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г.Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору в сумме 16 907,98 тыс., в том числе из средств федерального бюджета - 14700 тыс. и за счет средств местного бюджета - 2207,98 тыс. Проверкой установлено завышение объемов выполненных строительно-монтажных работ подрядчиком ООО «Демея» на сумму 67 649 600 руб., соответственно, МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г. Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору на завышенные объемы работ в сумме 947 090 руб.

 Кроме того, в приговоре суда делаются ссылки на КС-2, КС-3 (стр. 46), акты выполненных работ (стр. 47), счета-фактуры № 12 от 19.11.07, 13 от 10.12.07 (стр. 85), платежные поручения (стр.85), указанные в Постановлении 16 ААС от 30.06.2011.

Также установлено, что согласно заключению строительной экспертизы № 992/8-1 от 10.02.2010, объемы выполненных работ по строительству блока «А» объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г. Элиста» за период времени с июля 2007 г. и на дату проведения экспертизы - 24.06.09 не соответствуют актам приема-сдачи выполненных работ № 1 от 19.11.07, № 5 от 19.11.07, № 2 от 10.12.07, № 4 от 10.12.07, имеется завышение стоимости фактически выполненных работ (стр. 106-115 приговора).

  Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от  02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г. признаны виновными в совершении преступления - хищения денежных средств в особо крупном размере Томутов В.И. - директор МКУП «Дирекция заказчика застройщика строительства г.Элисты, Будагянц Олег Владимирович - генеральный директор ООО «Демея», главный     бухгалтер     ООО «Стройпроектсервис» и иные причастные лица.

Содержащиеся в приговоре факты не были известны суду при принятии постановления, существовали в момент принятия постановления, подтверждают преступные действия руководителя ООО «Демея» и относятся к вновь открывшимся обстоятельствам, являющимся основанием для отмены постановления  Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда о признании недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решения Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 22 836 407 рублей, а также соответственно пени, штрафа  в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме  25 111 705 руб., из них : 17 404 534 руб., пени 4 226 264,67руб., штраф 3 480 906 руб., в том числе:  1.   налог  на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., по штрафу в сумме 542 825 руб.,   пени в сумме 658 831,47 руб.;   налог  на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб.,  штраф  в сумме 1 461 452 руб.,  пени в сумме 1 773 777,20 руб.; 2.   НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб.,   штраф  в сумме 996 390 руб.,     НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб.,  штрафу в сумме 480 239 руб.,   пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб.

Следует учесть, что  в постановлении от 30.06.11 не указана общая сумма налогов, пеней, штрафов в виду не установления точного размера пени, а указана только сумма налога 22 836 407 рублей, пеней, штрафа. Из этой части подлежит отмене и пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам один эпизод, связанный с доходом от выполнения строительных работ и начислением налога на прибыль, НДС, пени и штрафа   в сумме  25 111 705 рублей.

Остальные суммы, начисленные по другим эпизодам, и вошедшим в резолютивную часть постановления  от 30.06.11 по вновь открывшимся обстоятельствам не пересматриваются.

С учетом этого, постановление от 30.06.2011 о признании недействительным решения налоговой инспекции решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте   от 02.10.2009 N 11-38/119 о  начислении 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, штрафа  подлежит отмене в части в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме  25 111 705 рублей.

 Руководствуясь статьями 310, 311, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Удовлетворить заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте о пересмотре постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу №А22-2574/09 по вновь открывшимся обстоятельствам в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте    от 02.10.2009 N 11-38/119 о  начислении 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, штрафов в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме  25 111 705 рублей.

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте недействительным решение налоговой инспекции от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начисления 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, штрафа в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме  25 111 705 рублей отменить.

 Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                М.У. Семенов

                                                                                                           А.П. Баканов