Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2012 по делу n А63-8785/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А63-8785/2012

24 декабря 2012 г.               

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2012 г.,

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2012 г..

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

           при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Орловское ДСУ»,  на решение Арбитражного суда Ставропольского края   от 10 октября 2012 года  по делу № А63-8785/2012,

 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Орловское ДСУ», п. Орловский, ОГРН 1076126000356,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь;

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Федерального казенного учреждения «Управления ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства», г.Пятигорск; ООО «Дорремстрой», г.Нальчик; ООО «Стройкомсервис», Ингушетия, г.Назрань, ООО «Севкавдорстрой», г.Пятигорск

о признании незаконным решения УФАС по СК по делу № РЗ-123-2012 от 27.03.2012, (судья Быкодорова Л.В.),

в отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Орловское ДСУ», п. Орловский (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее заинтересованное лицо, управление), с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: Федерального казенного учреждения «Управления ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства», г.Пятигорск о признании незаконным решения УФАС по СК по делу № РЗ-123-2012 от 27.03.2012.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2012 привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: ООО «Дорремстрой», г.Нальчик; ООО «Стройкомсервис», Ингушетия, г.Назрань, ООО «Севкавдорстрой», г.Пятигорск, которые также подавали заявки для участия в открытом аукционе в электронной форме № 032100019412000030.

Решением суда от 10 октября 2012 года в удовлетворении требовании общества с ограниченной ответственностью «Орловское ДСУ», п. Орловский, ОГРН 1076126000356, о признании незаконным решения УФАС по СК по делу № РЗ-123-2012 от 27.03.2012 отказано в полном объеме.

Решение мотивированно тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит требованиям закона.  При рассмотрении заявки заявителя комиссией установлены нарушения, послужившие основанием для ее отклонения. Решение УФАС соответствует требованиям законодательства и не нарушает права общества.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «Орловское ДСУ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Указывает, что суд первой инстанции не полностью установил обстоятельства по делу и пришел к неправильному выводу о законности постановления. Суд не учел, что УФАС допустил нарушения порядка рассмотрения заявки, что влечет недействительность оспариваемого решения.  

Заявитель указывает, что  при описании крупнозернистой смеси правомерно, в соответствии с ГОСТ 9128-2009 указал горячий асфальтобетон крупнозернистый с размером минеральных зерен до 40 мм, что является конкретным определенным показателем, поскольку одинакового размера зерен указать невозможно; считает, что правильно указал в заявке показатель асфальтобетонной смеси «смесь горячая, приготовленная с использованием вязких нефтяных дорожных битумов и укладываемый с температурой 120-145 градусов», поскольку с учетом климатической зоны и технической категории автомобильной дороги рекомендуется использовать только вязкие нефтяные дорожные битумы; организатором аукциона, заявлены требования по предоставлению сведений о транспортных характеристиках товара, исполнение которого не возможно. Кроме того антимонопольным органом допущены грубые нарушения процедуры при вынесении оспариваемого решения.

Управление ФАС по СК представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10 октября 2012 года  по делу № А63-8785/2012 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что заказчик провел открытый аукцион в электронной форме № 0321100019412000030 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-29 «Кавказ» км 251+000-км 274+ 000 2этап в Ставропольском крае,

Начальная (максимальная) цена контракта 412 502 685 рублей 00 копеек.

Общество приняло участи в аукционе и подало  в установленном порядке, которой

присвоен номер 3.

Согласно протоколу № 77-ЭА-1 от 12.03.2012  рассмотрения первой части заявки №3  комиссией принято решение отказать в участии в открытом аукционе  по следующим основаниям:

В Таблице «Технические характеристики основных товаров (материалов), объем выполняемых работ и количество товаров (материалов), используемых при выполнении работ по капитальному ремонту автомобильной  дороги М-29 «Кавказ» км 251+000 – км 274 + 000 2 этап в Ставропольском крае участник в первой части заявки при описании смеси пористой крупнозернистой указывает показатель размера зерен со значением «до», тем самым не указывая конкретный показатель товара (материала), используемого при выполнении работ;

При описании смеси пористой крупнозернистой указывает показатель асфальтобетонной смеси «Смесь горячая, приготовлена с использованием вязких нефтяных дорожных битумов и укладываемой с температурой 120-145 °С», тогда как в Приложении № 3 к техническому заданию требовалось «Горячий, приготовляемый с использованием вязких и жидких нефтяных дорожных битумов и укладываемый с температурой не менее 120 °С»;

В нарушение требований раздела 1 документации об открытом аукционе в электронной форме, установленных в соответствии с п.3 и 4 ст.41.8 Закона, участник не указал конкретные показатели транспортных характеристик товара (материала), предлагаемого для выполнения работ (том 1 л.д. 97).

Общество, считая, что действия государственного заказчика по отклонению первой части заявки не соответствует требованиям Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», обратилось с заявлением в УФАС по СК.

Решением УФАС по СК от 27.03.2012 жалоба общества признана необоснованной.

Считая, что решение УФАС по СК от 27.03.2012 не соответствует требованиям законодательства и нарушает права, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 4  статьи 41.8  Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ   "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон № 94-фз)   первая часть заявки при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

 б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ - требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно аукционной документации, первая часть заявки должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме (том 1 л.д.25).

В соответствии с частью 4 статьи 49.1 Федерального закона 94-фз участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Первым основанием для отклонения заявки явилось отсутствие конкретных показателей зерен смеси. Участник в первой части заявки при описании смеси пористой крупнозернистой указал показатель размера зерен со значением «до», тем самым не указывая конкретный показатель товара (материала), используемого при выполнении работ;

В соответствии с положениями ГОСТ 9128-2009 в зерновом составе крупнозернистой смеси в зависимости от размера сит выделяются следующие размеры зерен в мм: 40, 20, 15, 10, 5, 2, 5, 1.25, 0,63, 0,315, 0,16, 0,71.

На этом основании указание в первой части заявки данных сведений является надлежащим выполнением требований технической документации и Федерального закона № 94-фз как максимально возможное с учетом специфики предлагаемого товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество обращалось с запросом о разъяснении положений документации по этому вопросу, государственным заказчиком даны разъяснения, которые позволяли сделать вывод о возможности указания неконкретных показателей, отклоняется.

Участникам размещения заказа статьей 41.7 Закона № 94-ФЗ предоставлено право получения разъяснений положений аукционной документации, что может быть использовано, в частности, при установлении разногласий в документации об аукционе. Названная   норма   права   направлена   на   предотвращение   злоупотреблений   со   стороны недобросовестных участников, предпринимающих попытки аннулировать результаты аукциона, используя ресурс административного органа взамен установленного законом способа разрешения разногласий.

На запрос о разъяснении положений документации заказчик, в порядке части 4 статьи 41.7 Федерального закона № 94-фз разъяснил, что заявка должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям и условиям, предусмотренным в приложении № 3 к документации, исключение составляют диапазонные показатели.

Поскольку в  ГОСТ 9128-2009 содержатся размеры зерен в мм, у общества имелась возможность оформить заявку надлежащим образом.

Вторым основанием для отклонения заявки явилось следующее:

Участник размещения заказа при описании смеси пористой крупнозернистой указал показатель асфальтобетонной смеси «Смесь горячая, приготовлена с использованием вязких нефтяных дорожных битумов и укладываемый температурой 120-145 °С, тогда как техническим заданием было установлено «Горячий, приготавливаемый с использованием вязких и жидких нефтяных битумов и укладываемых с температурой не менее 120°С».  

 Документация об аукционе содержала приложение № 3 к Техническому заданию аукционной документации «Требования к техническим характеристикам основных товаров (материалов), объему работ и количеству товаров (материалов),