Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2013 по делу n А20-1159/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

сети наземного транспорта, на опорах линий электропередач, на опорах уличного освещения, на фасадах зданий и их подвальных и чердачных помещений, путем прокладки кабеля в грунте.

При этом в работе сделан вывод, что вышеописанные способы организации линии связи являются взаимозаменяемыми, так как по своему функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам приобретатель может заменить один способ организации линии связи другим; цель организации связи (передача информации, обмена трафиком и т.д.) не зависит от способа ее организации.

Кроме того, нормами технологического проектирования прокладка кабелей связи допускается в каналах кабельной канализации, непосредственно в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередач и другими способами (Правила технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденные Министерством связи Российской Федерации от 07.10.1996; Инструкция по проектированию линейно-кабельных сооружений связи, утвержденная приказом Министерства связи СССР от 24.12.1987 N 647).

Вывод в аналитическом отчете о неравноценности размещения кабеля в грунт, сделан антимонопольным органом без ссылок на заключения экспертов в данной области, нормативно-правовые акты или другие достаточные обоснования. Ошибочное представление управления об отсутствии взаимозаменяемости между подземным и подвесным методами размещения кабеля привели к недостаточно обоснованному выводу о том, что услуга предоставления в пользование места в кабельной канализации не имеет заменителей, и, следовательно, привело к сужению товарного рынка и круга хозяйствующих субъектов на этом рынке.

Так, из письма открытого акционерного общества «Нальчикская городская электросетевая компания» от 14.03.2012 № 02-158/эк на запрос заявителя следует, что в декабре 2011 года ими были выданы технические условия для размещения оптико-волоконных линий связи на опорах ВЛ-6/0,4/кВ и опорах наружного освещения следующим организациям: ООО «ЮТС», ОАО «Вымпелком», ОАО «Мегафон» (л.д.81 т.1).

В материалы дела также обществом представлен также ответ на его запрос муниципального унитарного предприятия «Троллейбусное управление» от 19.03.2012 № 47, из которого следует, что МУП «Троллейбусное управление» на условиях аренды опор контактной сети электротранспорта заключены договоры и произведен монтаж ВОЛС со следующими организациями: ОАО «Нальчик-Телеком», ОАО «Вымпелком», ОАО «Мегафон» (л.д.82).

При этом антимонопольным органом не выяснялось мнение продавцов и покупателей товара о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно счел, что управлением не соблюдена процедура определения спорной услуги как не имеющего заменителя.

Судом первой инстанции также правомерно признан обоснованным довод общества о том, что антимонопольным органом не были приняты достаточные меры по установлению количества и состава хозяйствующих субъектов на спорном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что в ходе анализа антимонопольным органом использованы сведения по шести хозяйствующим субъектам: ОАО «Ростелеком», ООО «ЮТС», ОАО «Мегафон», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МТС», ЗАО «Синтерра». Согласно представленным данным доля заявителя на рынке услуг составила 100 %.

Согласно пункту 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

В обоснование определения круга хозяйствующих субъектов антимонопольный орган в своем анализе рынка и в заседании ссылается на ответ Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по КБР (далее – Управление Роскомнадзор по КБР) от 11.12.2011 № 01567-03/07, которым предоставлен список операторов, являющихся владельцами линейно-кабельных сооружений на территории Кабардино-Балкарской Республики, а именно: ОАО «Ростелеком», ООО «Южные телефонные сети», ЗАО «Синтерра», ОАО «Мобильные Телесистемы», ОАО «Вымпелком» (л.д.119 т.1).

Управление Роскомнадзора по КБР судом привлечено к участию в деле; в своем отзыве Управление Роскомнадзора по КБР пояснило, что в соответствии с пунктами 8.2.3, 8.5.3 Положения об Управлении Роскомнадзора по КБР последний в установленном порядке осуществляет регистрацию сетей электросвязи, входящих в сеть связи общего назначения, и ведет учет зарегистрированных сетей электросвязи, однако в связи с отсутствием установленного порядка ведения такого учета, Управление Роскомнадзора по КБР в настоящее время такой учет не ведет и не обладает достоверной информацией о владельцах линейно-кабельных сооружений связи.

Судом первой инстанции установлено, что ответ антимонопольному органу Управлением Роскомнадзора по КБР, был дан на основе актов приемки сооружений связи, в которых управление принимало участие, но указанная информация не является полной и на ее основе не представляется возможным установить точное количество владельцев линейно-кабельных сооружений связи на территории КБР.

Таким образом, антимонопольным органом не были приняты меры по выявлению хозяйствующих субъектов на основе всей доступной информации; судом установлено, что единственным источником такой информации послужил ответ Управления Роскомнадзора по КБР.

В силу пункта 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 N 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.д.).

Согласно пункту 1 Положения государственная регистрация права собственности на линейно-кабельные сооружения осуществляется на основании Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Положением.

Из изложенного следует, что еще одним из источников такой информации могли бы послужить сведения из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В анализе рынка имеется ссылка на выписку Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по КБР, для уточнения которой антимонопольным органом был направлен запрос в Управление Роскомнадзора по КБР, однако в материалы дел такая выписка не представлена, в связи с чем невозможно установить первоначальный список, который уточнялся антимонопольным органом.

Таким образом, в нарушение статьи 65 АПК РФ управлением не представлены доказательства исполнения обязанности, предусмотренной пунктом 5.2 Порядка N 220, по выявлению хозяйствующих субъектов на основе всей доступной информации, источники получения которой приведены в пункте 1.5 Порядка N 220.

Из пункта 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке следует, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: - данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

- результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;

- данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

- данные иных источников.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган недостаточно полно провел анализ состояния конкуренции на анализируемом рынке, не принял всех необходимых мер для получения исходной информации, в том числе о составе хозяйствующих субъектах на данном товарном рынке.

При таких обстоятельствах представленный антимонопольным органом аналитический отчет не содержит полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды. Такой отчет не может быть принят за основу при решении вопроса о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для признания арбитражным судом ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что при проведении названного анализа антимонопольный орган не выполнил действий по анализу продуктовых и географических границ рынка; не установил состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Также суд первой инстанции правомерно счел, что включение общества в Реестр по основанию, изложенному в оспариваемом приказе, в силу положений пунктов 1, 2, 4 части 1 статьи 27, части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ необоснованно принуждает общество согласовывать с управлением определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32 - 34 Закона. Таким образом, включение общества в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35% возлагает на него дополнительные обязанности и ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности, что нарушает права и законные интересы общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявленные обществом требования обоснованы и подлежат удовлетворению, поскольку оспариваемый приказ не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы общества.

Возражая против доводов заявителя, антимонопольный орган считает, что оспариваемым приказом не нарушаются права и законные интересы заявителя, поскольку ранее Приказом от 22.03.2011 № 58 открытое акционерное общество «ЮТК», правопреемником которого является ОАО «Ростелеком», было также включено Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи по виду деятельности «прочая деятельность в области связи» ОКВЭД 64.20.7.

Указанный довод судом первой инстанции правомерно признан необоснованным.

В соответствии с пунктом 3 Правил, формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Согласно пункту 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Таким образом, правопреемство не является основанием для включения в рассматриваемый реестр; как установлено в заседании, основанием для издания оспариваемого приказа послужил не факт правопреемства, а анализ рынка.

Кроме того, приказом от 22.03.2011 № 58 в спорный реестр ОАО «ЮТК» был включен на основании анализа рынка услуг на территории городского округа Нальчик, тогда как по оспариваемому приказу территориальные границы анализируемого рынка определены территорией Кабардино-Балкарской Республики.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворено заявление общества.

Доводы управления, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права,