Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу n А22-1626/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

рынка,   как   и   анализа   в   целом, осуществляется в соответствии с законодательством о конкуренции. Поручение ФАС России не относится согласно статье 2 Закона о защите конкуренции к антимонопольному законодательству, вследствие чего не может устанавливать каких-либо правил анализа рынка, включая определение географических границ.

Управлением также неверно рассчитаны объемы товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов.

Согласно аналитическому отчету операторы связи ОАО «Инфотекс Элиста Телеком» и ООО «Профессиональная связь» не предоставили сведения о своей хозяйственной деятельности. При этом в отношении ОАО «Инфотекс Элиста Телеком» Управлением использована информация из проведенного им ранее анализа рынка за 2011год, в связи с чем данные об объеме продаж данного хозяйствующего субъекта за период с 01.01.2012г. по 30.06.2012г. не были учтены при расчетах. Данные об объеме продаж ООО «Профессиональная связь» не учтены за весь анализируемый период.

При таких обстоятельствах ответчиком нарушены требования пунктов 6.2, 6.4 - 6.6 Порядка при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов.

Су пришел к правильному выводу о нарушении порядка определения барьеров входа на рынок.

Процедура определения барьеров входа на рынок регламентирована разделом 8 Порядка и состоит из выявления наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок и определения преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

В аналитическом отчете не разъясняется - в чем заключаются ограничения входа на рынок из-за того, что «данная технология связана с наличием телефонной линии». Если данные ограничения носят экономический характер, то Управлением не приведены соответствующие расчеты и документально не обоснованы затраты.

Управлением также нарушен пункт 8.4 Порядка проведения анализа конкуренции на товарном рынке, поскольку в аналитическом отчете не содержится выводов о преодолимости (степени преодолимости либо о непреодолимости) барьеров входа на рассматриваемый рынок, основанных на сроках и величине затрат на преодоление. При оценке последних учитываются данные опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов.

Письмо   ОАО   «ИнфоТеКС   Элиста   Телеком»   не   относится   к рассматриваемому временному интервалу и географическим границам, в связи с чем, не является доказательством по настоящему спору.

В приведенном письме Поволжского филиала ОАО «Мегафон» Астраханского регионального отделения Дополнительного офиса по Республике Калмыкия высказано мнение о преимущественных условиях функционирования общества на рынке.

Данное мнение является недостаточным для вывода Управления о том, что наличие собственности общества на часть линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи расценивается как барьер для входа на рынок. Иных доказательств наличия барьера для входа на рынок Поволжскому филиалу ОАО «Мегафон» или иным операторам телематических услуг связи ответчиком не представлено.

Вывод антимонопольного органа о том, что условие о лицензировании является административным барьером для входа на товарный рынок, также является не обоснованным, поскольку не соответствует действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 № 357, согласно которым лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет.

Суд первой инстанции правильно установил, что исследования состояния конкуренции на товарном рынке основаны на недостоверных данных. Управлением дана неверная оценка состояния конкуренции.

Согласно пункту 9.2 Порядка оценка состояния конкуренции на товарном рынке проводится на основании заключения о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок. В свою очередь, такое заключение дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок. В связи с тем, что исходные данные для заключения являются недостоверными, соответствующий вывод Управления об оценке состояния конкуренции также является необоснованным.

Согласно пунктам . 37-39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

При проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке Управление не произвело оценку и не учло влияния технических характеристик, используемого обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат.

Управлением не соблюден порядок анализа рынка, не собрано достаточных и необходимых доказательств, позволяющих признать Общество хозяйствующим субъектом, занимающим на указанном товарном рынке долю более 35 процентов.

Управлением неполно и некорректно проведено исследование продуктовых и географических границ рынка, не представлено достаточных доказательств обоснованности определения указанных границ в зависимости от применяемой технологии передачи данных, при отсутствии доказательства взаимозаменяемости услуг по предоставлению доступа к сети Интернет (с учетом различных способов передачи данных).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что включение Общества в реестр затрагивает его законные интересы, состоящие в правильном определении доли организации на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц и принял обоснованное решение.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд пришел к неправильному выводу   о неверном определении антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка на территории Республики Калмыкия, УФАС  обоснованно применил  результаты ранее проведенного опроса потребителей о взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет, отклоняется.

В соответствии с п. 2.4. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010г. №220   все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Суд первой инстанции правильно установил, что данные отчета № 132 от 14.08.2012г. не подлежали использованию в качестве      одного из источников исходной информации (абзац четвертый перечня источников исходной информации первого раздела отчета №61 от 06.03.2013г.), поскольку в нем временной интервал – 2011 год,  рынок доступа к сети Интернет проводным способом определен как региональный:   географическими   границами   вышеуказанного  рынка  является Республика Калмыкия в административных границах. Вместе с тем аналитический отчет №61 от 26.03.2013г. включал иной временной интервал исследования 2011 и 1 половина 2012г. иные географические границы - города Элиста и  Городовиковск. В сравнении с отчетом, для которого был проведен опрос, в оспариваемом отчете временной интервал более широкий, а географические границы являются более узкими. Кроме того, из самой служебной записки не следует, что респондентами опроса являются потребители услуг анализируемой территории, в частности города Городовиковска.

Суд не ограничил использование различных источников исходной информации, а обоснованно сделал вывод о недопустимости использования данных опроса потребителей ввиду несоответствия временных интервалов и географических границ исследуемых рынков.

Учет мнения покупателей о взаимозаменяемости  товаров, составляющих одну товарную группу, является обязательной процедурой при определении продуктовых границ товарного рынка. Указанный вывод подтверждается позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в п. 2 письма от 22.03.1994 № С1-7/()11-169 «О практике рассмотрения споров  связанных с применением антимонопольного о законодательства», выводами суда в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.201 1 г. по делу Л59-3609/2010.

Довод  апелляционной жалобы  о противоречии выводов суда позиции Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 № 6267/11 несостоятелен, так как в указанных делах различные обстоятельства, при которых не использованы результаты опроса потребителей.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправильное заключение  о недостаточной обоснованности выводов антимонопольного органа о предварительном определении товара, проведенного без учета особенностей региона; антимонопольным органом     применены    методические рекомендации ФАС России №ЛГ'44137/12 от 25.12.2012г.,  которые  являются обязательными в использовании, в связи с чем, легли в основу определения товарного рынка как рынка доступа к сети Интернет проводным способом,  с учетом   ведомственного приказа о методическом совете, отклоняется. Методические рекомендации содержат лишь основные методические подходы к определению рынка доступа к сети Интернет.  В них отмечается, что сохраняют актуальность и ранее разработанные методические подходы к проведению анализа рынка услуг доступа к сети Интернет.  В письме ФАС России от 22.07.2013 N АГ/28438/13 "О направлении методических рекомендаций" признается невозможность охарактеризовать все субъекты РФ как регионы с одинаковым уровнем развития рынка услуг доступа к сети Интернет и рекомендуется основывать анализ с учетом региональных различий.  

Довод об участии экспертов и о наличии экспертного заключения при принятии методических рекомендаций не нашел подтверждения, т.к. приказ о методическом совете, па который ссылается антимонопольный орган, содержит лишь право совета приглашать к  участию экспертов. Сведений об экспертах и об их  заключениях   антимонопольным органом не указаны.

Довод апелляционной жалобы о том, что   выводы антимонопольного органа о не взаимозаменяемости доступа к сети по способам соединения являются правильными,  основаны на использовании результатов опроса потребителей (служебная записка к отчему № 132 от 14.08.2012г.) и анализе договоров на оказание услуг связи, отклоняется. Результаты опроса потребителей не могут быть использованы ввиду несоответствия временных интервалов и географических границ исследуемых рынков. При этом в тексте самого отчета нет ссылок ни на служебную записку, ни на результаты опроса, а в  содержании отчета не приводится результаты опроса и его анализ.  Кроме того,  перечень методов. используемых для определения взаимозаменяемости товаров, определен п. 3.8. Порядка и является закрытым. Анализ договоров па оказание услуг связи не входит в указанный перечень и не доказывает взаимозаменяемость товара.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности выводов суда о   некорректности определения географических границ рынка доступа к сети Интернет, отклоняется. УФАС не привел доказательств, каким именно методом были определены географические границы товарного рынка.  Ссылка на приложение  №2 к письму Калмыцкого филиала ОАО «Ростелеком» от 18.02.2()13г. неприемлема, так данный документ составлен в ответ на запрос антимонопольного органа №08/198 от 31 января 2013 года, которым запрашивались сведения только по городам Элиста и Городовиковск.   В поручении  ФАС России поручал региональному антимонопольному органу провести анализ именно в городах Элиста и Городовиковск. Во исполнение указанного поручения антимонопольный орган, исходя из ведомственных интересов, заведомо определил географические  границы рынка г. Элиста   и г. Городовиковск и не привел доказательств сужения либо расширения географических границ до указанных городов. При этом само поручение ФАС России не составляет антимонопольное законодательство и потому не может устанавливать каких-либо правил анализа рынка, включая определение географических границ. 

Довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправомерный вывод   о неверно рассчитанном антимонопольным органом объеме товарного рынка, отклоняется, так как сделан отчет сделан с нарушениями: в аналитическом отчете антимонопольный орган включил операторов связи ОАО «ИнфоТексЭлиста Телеком» и ООО «Профессиональная связь» в перечень хозяйствующих субъектов, действующих па товарном рынке. При этом   при расчете объемов товарного рынка данные объема продаж ООО «Профессиональная связь» за весь анализируемый период  в г. Элиста и г. Городовиковск не включены; данные объема продаж ОАО «ИнфоТексЭлиста Телеком» использованы лишь за 2011т год, за 1 полугодие 2012 не учтены. Произвольное исключение данных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке  нарушает требования п. 6.2. 6.4. 6.5. 6.6 Порядка при расчете объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов. Кроме того, общество представило доказательства о том, что по объему продаж не занимает доминирующего положения.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом  обоснованно определены экономические и административные барьеры,   и  ссылка на письма Поволжского филиала ОАО Мегафон» АРО ДО по РК и ОАО «ИнфоТексЭлистаТелеком» отклоняется. Изложенная в письме ОАО  «ИнфоТексЭлистаТелеком» информация получена при анализе иного товарного рынка (в иных временном интервале и иных географических границах), в связи с чем, обоснованно не принята судом во внимание; в  письме  Поволжского филиала ОАО Мегафон» говорится о преимущественных условиях функционирования ОАО «Ростелеком» в виду наличия права собственности на линейно-кабельные сооружения. В соответствии с Положением об особенностях государственной регистрации права собственности к и других вещных прав па линейно-кабельные сооружения связи,  утвержденпым постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. №68,  к линейпо-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся: кабельная канализация: наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды: закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).   В аналитическом отчете антимонопольный орган определил в качестве экономического  барьера «наличие телефонной связи», а в апелляционной жалобе приводятся сведения ОАО «Мегафон»  в   которых   речь   идет   о   «линейно-кабельных   сооружениях», что является разными понятиями и не является доказательством   наличия     указанного барьера.

Довод