Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу n А63-11021/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

рекламу, ИП Колосовым СМ. суду не представлено.

Суд первой инстанции с согласия сторон определением от 17.01.2014 пригласил в качестве эксперта Антонова Алексея Александровича, являющегося главным специалистом-экспертом отдела контроля в сфере связи Управления Роскомнадзора по СКФО, который по существу поставленных вопросов пояснил, что ИП Копосов С.М. предоставил ООО «Компания Гросс» и ИП Аникиной Е.В. возможность доступа к собственному аппаратно - программному комплексу с использованием сервиса «GSM -ИНФОРМ» для рассылки SMS-сообщений клиентской базы ООО «Компания Гросс» и ИП Аникина Е.В.

Суд учел, что программный продукт, используемый в рамках договора, может приобретаться как готовый программный продукт, так и созданный по заданию заказчика с четко установленными параметрами, суд считает, что ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать и учитывать объем принимаемой и передаваемой информации. Ограничений по различию SMS-трафика по адресатам, по количеству SMS-сообщений, а также по дополнительному контролю за SMS-трафиком не усмотрено. По желанию ИП Колосова СМ., изменив программное обеспечение, можно как добавить, так и убрать указанные функции.

Однако необходимо отметить, что независимо от наполнения программного продукта ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать объем трафика без контроля его содержания.

 Суд установил, что предприниматель является собственником аппаратно - программного комплекса с использованием сервиса «GSM-Информ», обеспечивающего рассылку SMS-сообщений и с 2011 года по настоящее время владеет им, следовательно, Колосов С.М. имеет возможность своей волей обеспечить своими действиями соблюдение законодательства при использовании его имущества другими лицами - заказчиками, дилерами и другими пользователями.

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что ИП Колосов СМ. и ИП Аникина Е.В. всего лишь предоставляют техническую возможность для отправки SMS-сообщений и не принимают участие в размещении рекламных сообщений, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В одном случае ИП Колосов СМ. заключив договор с ООО «А1 Системе», получил возможность посредством взаимодействия своего аппаратно - программного приложения (SME) на формирование и передачу СМС - сообщений через центр передачи CMC - сообщений непосредственно абонентам Оператора. Во втором случае, для реализации полученного смс - трафика от ООО «А1 Системе», заключил дистрибьюторский договор с дилером и предоставил ему набор технических возможностей, позволяющих заказчику создавать, хранить и обрабатывать базу с целью информирования подписчиков и абонентов через принадлежащее ИП Колосову СМ. аппаратно - программного приложение.

ИП Колосов СМ. имел возможность на формирование и передачу смс - сообщений через центр передачи CMC - сообщений, а следовательно и контролировать рассылку емс-сообщений только Абонентам, которые дали согласие на получение смс-сообщения, что является надлежащим исполнением обязательств перед ООО «А1 Системе» в соответствии п. 4.2 договора № 206 - sys+1 от 01.07.2011г.

Арбитражным судом Ставропольского края с целью наиболее полного, объективного и всестороннего рассмотрения обстоятельств данного дела определением от 17.01.2014 был опрошен в качестве эксперта Антонов Алексей Александрович, являющегося главным специалистом-экспертом отдела контроля в сфере связи Управления Роскомнадзора по СКФО, который по существу поставленных вопросов пояснил, что ИП Колосов СМ. предоставил ООО «Компания Гросс» и ИП Аникиной Е.В. возможность доступа к собственному аппаратно -программному комплексу с использованием сервиса «GSM -ИНФОРМ» для рассылки SMS-сообщений клиентской базы ООО «Компания Гросс» и ИП Аникина Е.В. Учитывая, что программный продукт, используемый в рамках договора, может приобретаться как готовый программный продукт, так и созданный по заданию заказчика с четко установленными параметрами, таким образом арбитражным судом Ставропольского края установлено, что ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать и учитывать объем принимаемой и передаваемой информации. Ограничений по различию SMS-трафика по адресатам, по количеству 8М5>-сообщений, а также по дополнительному контролю за SMS-трафиком не усмотрено. По желанию ИП Колосова СМ., изменив программное обеспечение, можно как добавить, так и убрать указанные функции. Однако необходимо отметить, что независимо от наполнения программного продукта ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать объем трафика без контроля его содержания.

Ссылка предпринимателя на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.01.2013г. № А56-64915/2012, согласно которому следует, что суд, проанализировав положения договоров, заключённых между выгодоприобретателем и предприятием связи, пришёл к выводу, что рекламораспространителем - лицом, осуществляющим смс - рассылку рекламного характера, в данном случае является именно выгодоприобретатель (предприятие общепита) – не состоятельна по следующим основаниям.

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.01.2013г. № А56-64915/2012, на которое ссылается заявитель, нельзя считать преюдициальным, так как из содержания указанного судебного решения нельзя однозначно и достоверно установить объём прав, обязанностей и полномочий между всеми контрагентами, установленными в соответствии с условиями договора.

В указанном случае устанавливаются иные обстоятельства, чам в рассматриваемом случае.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 06.03.2014 по делу  № А63-11021/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.03.2014 по делу  № А63-11021/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                 Д.А. Белов 

                                                                                                            С.А. Параскевова