Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А15-1108/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

лицами. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки.

По правилам пункта 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункта 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 13 указанной статьи Налогового кодекса Российской Федерации копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также копия решения о принятии обеспечительных мер и копия решения об отмене обеспечительных мер вручаются лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материала дела следует, что налоговому органу был известен как юридический адрес налогоплательщика, так и его фактическое местонахождение, однако в нарушение положений статей 100-101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не предпринял действий по надлежащему вручению или направлению налогоплательщику  акта налоговой проверки, уведомления о рассмотрении материалов проверки, решения о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Апелляционный суд считает, что участвующий в проведении проверки Иманалиев М.Х. не может быть признан в качестве уполномоченного представителя налогоплательщика, поскольку руководителем налогоплательщика не являлся, полномочиями на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации, наделен не был.

Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании решения налогового органа недействительным, судом первой инстанции сделан вывод о правомерном привлечении общества к налоговой ответственности, доначислении налогов и начислении пеней.

В соответствии с указанием кассационной инстанции апелляционным  судом проверяется правильность начисления обществу 4 411 107 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 824 394 рублей штрафа по статье 123 Кодекса за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ; 10 300 рублей штрафа по статье 126 Кодекса за непредставление сведений и справок о доходах физических лиц; 6 915 575 рублей налога на прибыль и 902 657 рублей пени; 13 021 092 рублей НДС и 2 264 369 рублей пени; 2 118 872 рублей ЕСН и 542 784 рублей пени; 3 933 471 рубля НДФЛ и 467 169 рублей пени; 2 265 272 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

09.06.2009 в судебном заседании представитель общества заявил ходатайство о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Налоговый орган возражений по заявленному ходатайству не заявил, пояснив, что дополнительными материалами и документами, которые могут быть использованы при  проведении экспертизы, не располагает.

Руководствуясь статьей  82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд  удовлетворив ходатайство ООО «ДРСУ», назначил первичную  финансово-экономическую экспертизу.

Проведение экспертизы поручено экспертам Пятигорскому отделению Государственного учреждения  Ставропольской лаборатории судебной экспертизы    Министерства Юстиции Российской Федерации, г.Пятигорск, ул. Университетская, 26 (далее-экспертное учреждение).

На разрешение эксперта поставлены  следующие вопросы:

1. Какова сумма разницы между величиной доходов и расходов, отраженных в налоговых декларациях ООО «ДРСУ» по налогу на прибыль за 2006 и 2007 годы, и величиной доходов и расходов по основной деятельности предприятия, отраженных в первичных документах и регистрах бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение налога на прибыль за 2006 и 2007 годы в общей сумме 6 915 575 рублей.

2. Какова сумма разницы между налогооблагаемой базой, отраженной в налоговых декларациях ООО «ДРСУ» по НДС за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение налога на добавленную стоимость за 2006 и 2007 годы в общей сумме 13 021 092 рублей.

3. Какова сумма разницы между налогооблагаемой базой, отраженной в налоговых декларациях ООО «ДРСУ» по ЕСН за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение Единого социального налога за 2006 и 2007 годы в общей сумме 2 118 872 рублей и отчислений в Пенсионный фонд в сумме 2 265 272 рублей.

4.  Какова сумма разницы между налогооблагаемой базой принятой ООО «ДРСУ»  для исчисления НДФЛ за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение налога на доходы физических лиц за 2006 и 2007 годы в общей сумме 2 514 912 рублей.

В ходе проведения экспертизы из экспертного учреждения поступил запрос о представлении дополнительных документов  ООО «ДРСУ»:

Главные книги за 2006-2007 гг.

Книги покупок за 2006-2007 гг.

Книги продаж за 2006-2007 гг.

Книги движения материальных ценностей по складу за 2006-2007 гг.

Материальные отчеты по складу, с приложением первичных приходных и расходных документов (накладные, требования, лимитно - заборные карты) за 2006-2007 гг.

Бухгалтерские регистры по счету 91 «Прочие доходы и расходы», (журналы-ордера, оборотные ведомости, анализ счета) с приложением первичных документов за 2006-2007 гг.

Бухгалтерские регистры по счету 20 «Основное производство» (журналы-ордера, оборотные ведомости, анализ счета за 2006-2007 гг.)

Кассовые книги за 2006-2007 гг.

Реестр сведений, о доходах физических лиц ДРСУ за 2006-2007 гг. представленные в налоговые органы.

Оборотно-сальдовую ведомость (помесячно или поквартально) по счетам 19 «НДС по приобретенным ценностям» и 68 «Расчеты с бюджетом» за 2006-2007гг.

Оборотно-сальдовые ведомости по счету 66 «Кредиты и займы», а также договоры займа за период 2006-2007гг.

Договоры аренды машин за 2006-2007гг.

Оборотно-сальдовые ведомости по счетам 71 «Расчеты с подотчетными лицами» 76 «Прочие дебиторы и кредиторы» по субсчетам; 70 «Расчеты по оплате труда» за 2006-2007гг.

Коллективный договор, заключенный между администрацией и трудовым коллективом ООО «ДРСУ» за 2006-2007гг.

Декларации по НДС за 2 квартал 2007

Балансы ООО «ДРСУ» за 2006-2007 гг., с приложением Ф № 2 «Отчеты о прибылях и убытках».

Апелляционный суд  определением от 14.01.2010 обязал ООО «ДРСУ» представить указанные документы.

В судебном заседании представитель ООО «ДРСУ» пояснил, что в арендуемом ООО «ДРСУ» помещении произошел пожар, и  все документы общества уничтожены, в  подтверждение обществом представлен договор аренды от 01.08.2009, справка из отделения государственного пожарного надзора по Ботлихскому району от 25.02.2010 №25.

В связи с этим экспертиза проведена по имеющимся в материалах дела документам.

Согласно экспертному заключению от 19.02.2010 №1086/7-3:

1. Проведенным экспертным исследованием, в объеме представленных на экспертизу документов, установлено, что сумма доходов ООО «ДРСУ» за 2006 год составляет 59 689 602 рубля, налоговой проверкой, на основании первичных документов предприятия, сумма дохода за 2006 год установлена на  8 640 216 рублей больше.

В связи с непредставлением на экспертизу бухгалтерских документов ООО «ДРСУ» за 2007 год, подтверждающих затраты на производство строительно-монтажных работ, на оказание услуг и стоимость приобретения реализованных предприятием строительных материалов, запасных частей и горюче-смазочных материалов, не представляется возможным установить действительную сумму расходов, для определения налоговой базы и исчисления налога на прибыль ООО «ДРСУ» за 2007 год.

В ходе проведенного экспертного исследования установлено занижение налога на прибыль ООО «ДРСУ» за 2006 год, в сумме 4 056 433 рубля.

Определить разницу между величиной доходов и расходов, отраженных в налоговых декларациях ООО «ДРСУ» по налогу на прибыль 2007г. величиной доходов и расходов по основной деятельности предприятия, отраженных в первичных документах т регистрах бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, а также, сумма занижения налога на прибыль за 2007 год, проведенным экспертным исследованием, в объеме представленных документов, не представилось возможным.

2. Проведенным экспертным исследованием, в объеме представленных на экспертизу документов, не представляется возможным установить разницу между налогооблагаемой базой по налогу на добавленную стоимость, отраженной в налоговых декларациях ООО «ДРСУ» по НДС за 2006 и 2007 годы и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета ООО «ДРСУ».

3. В объеме представленных на экспертизу документов, не представляется возможным определить наличие разницы между налогооблагаемой базой, отраженной в налоговых декларациях ООО «ДРСУ» по ЕСН за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, а также, установить имело ли место занижение Единого социального налога за 2006 и 2007 годы в общей сумме 2 118 872 рубля и отчислений в Пенсионный фонд в сумме 2 265 272 рубля.

4. В объеме представленных на экспертизу документов, не представляется возможным определить наличие разницы между налогооблагаемой базой, принятой ООО «ДРСУ» для исчисления НДФЛ за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, атакже,