Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2014 по делу n А50-5494/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-12798/2014-ГК

г. Пермь

29 октября 2014 года                                                         Дело № А50-5494/2014­­

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей  Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сажиной К.С.,

при участии:

от истца ООО "Наша Планета": Ельшин А.И., паспорт, доверенность от 09.01.2014;

от ответчика ООО "Атлант": директор Искусов М.А., паспорт, решение от 15.04.2013, представитель Баранов С.М., паспорт, доверенность от 21.04.2014;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО "Наша Планета",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 05 августа 2014 года

по делу № А50-5494/2014,

принятое судьей Семеновым В.В.,

по иску ООО "Наша Планета"  (ОГРН 1095904012984, ИНН 5904214333)

к ООО "Атлант"  (ОГРН 1135908001140, ИНН 5908053126)

третье лицо: ООО «Строительное управление – 157»   (ОГРН 1025900535176, ИНН 5902117704)

о взыскании аванса по договору подряда, стоимости работ, стоимости экспертизы,

установил:

ООО "Наша Планета" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ООО "Атлант" о возврате уплаченного по договору подряда аванса в размере 1 300 000 руб., взыскании стоимости работ по демонтажу навесного вентилируемого фасада в размере 1 699 422 руб., расходов на оплату экспертизы в размере 33 600 руб.

Протокольным определением суда от 24.06.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Строительное управление – 157».

Решением суда от 05.08.2014 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Наша Планета" обжаловало его в апелляционном порядке, просит отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что подрядчик приступил к выполнению работ в отсутствие согласованного с заказчиком проекта на устройство навесного вентилируемого фасада, в ходе производства работ использовал несертифицированные материалы. Кроме того, в деле отсутствуют акты на скрытые работы.

ООО "Наша Планета" полагает, что работы были выполнены некачественно, что подтверждается представленным им заключением специалиста. Результаты осмотра объекта специалистом были зафиксированы на фотографиях, при этом применения лесов и люлек не требовалось, все дефекты были видны визуально, отражены на фотографиях. На фотографиях, сделанных специалистом Пермяковым А.С., виден брак, допущенный в устройстве фасада, что опровергает вывод суда о возможности повторного применения использованных материалов.

Суд не принял указанное заключение специалиста в качестве доказательства, а также не дал оценки акту проверки качества №1 от 06.12.2013, предписанию №1 от 06.12.2013, составленными генеральным подрядчиком ООО «Строительное управление – 157». Между тем, заявитель жалобы считает, что данные доказательства в совокупности в полной мере подтверждают ненадлежащее выполнение ответчиком работ.

ООО "Наша Планета" также утверждает, что не выражал отказ на предложение суда первой инстанции назначить по делу судебную экспертизу, указав только на наличие у него финансовых трудностей по ее оплате.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно, запроса ООО "Наша Планета" от 21.08.2014 научному руководителю заведующему лабораторией кафедры СИМ при ПМК СМиСТ ПНИПУ Пермякову А.С., а также ответа Пермякова А.С. от 21.08.2014 с разъяснениями относительно выводов заключения специалиста.

Представители ответчика возражают.

Ходатайство судом рассмотрено в порядке ст.159 АПК РФ и отклонено на основании ч.2 ст.268 АПК РФ, поскольку заявитель не обосновал объективные причины невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции. Документы возвращены представителю истца в судебном заседании.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы качества выполненных ответчиком работ. В ходатайстве предлагает кандидатуру эксперта, вопросы, которые следует поставить перед  ним, в качестве приложения к ходатайству значится гарантийное письмо                                     ООО «СтройДиагностика» на проведение экспертизы от 13.10.2014 №439/14.

Представители ответчика возражают.

Ходатайство судом рассмотрено в порядке ст.159 АПК РФ и отклонено на основании ч.3 ст.268 АПК РФ, поскольку оно не заявлялось в суде первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 10.05.2013 между ООО "Наша Планета" (заказчик) и ООО "Атлант" (исполнитель) был заключен договор подряда №3, в соответствии с п.1 которого заказчик поручает, а подрядчик берет на себя подряд на выполнение проектирования устройства навесного вентилируемого фасада и выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству навесного фасада на объекте, расположенном по адресу: г. Пермь,                            ул. Окулова, 79, в соответствии с локальным сметным расчетом и требованиями руководящих технических документов (СНиП, ГОСТ).

Сроки выполнения работ установлены в п.2.1 договора: с 12.06.2013 по  10.12.2013.

Стоимость договора определена на основании локального сметного расчета в размере 7 892 800 руб. (п.3.1 договора).

Заказчик перед началом выполнения работ осуществляет авансирование в размере 800 000 руб. (п.4.2 договора). Договором также предусматривается ежемесячное процентование объемов выполненных работ и их оплата. Предъявление выполненных работ заказчику осуществляется 25 числа каждого месяца (п.4.3 договора). Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится в течение пяти календарных дней после полного завершения монтажных работ, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки выполненных работ, оформленного в установленном порядке, и предъявленной подрядчиком счет-фактуре (п.4.4 договора).

Подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство объекта материалами, изделиями и конструкциями в соответствии с локально-сметным расчетом. Заказчик обеспечивает поставку керамического гранита и теплоизоляции в соответствии с локально-сметным расчетом (п.12.1 договора).

Заказчик имеет право расторгнуть договор в случаях задержки подрядчиком начала строительства работ более чем на десять календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика; систематического несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ; систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущее увеличение сроков окончания строительства более, чем на один месяц (п.14.1 договора).

Подрядчик вправе расторгнуть договор в случае задержки расчетов за фактически выполненные работы более, чем на три месяца; консервации или остановки заказчиком строительства по причинам, не зависящим от подрядчика на срок, превышающий три месяца (п.14.2 договора).

Платежным поручением от 18.06.2013 №677 на сумму 200 000 руб. подрядчику был перечислен аванс по  исполнение п.4.2 договора.

Письмом от 19.06.2013 №6 подрядчик указал на невыполнение заказчиком обязательства по надлежащему финансированию работ, что может привести к нарушению сроков сдачи объекта. В письме от 30.07.2013 №16 подрядчик сообщил, что вынужден приостановить работы на неопределенный срок до момента выполнения обязательства по надлежащему финансированию и поставке материалов в соответствии с договором.

Платежным поручением от 15.08.2013 №973 на сумму 600 000 руб. оставшаяся часть аванса была перечислена подрядчику.

Как следует из представленных в дело актов выполненных работ формы КС-2 и соответствующих справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанными обеими сторонами договора, подрядчиком были сданы, а заказчиком  - приняты работы на общую сумму 906 735 руб.

Платежным поручением от 18.10.2013 №1350 подрядчику были перечислены денежные средства в размере 500 000 руб. в качестве оплаты работ по договору.

Письмом от 13.12.2013 №57 подрядчик уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора вследствие явной невозможности выполнения работ из-за систематического нарушения заказчиком условий договора, создания заказчиком неблагоприятной обстановки ведения работ. ООО "Атлант" ссылалось на п.14.2 договора, потребовало произвести приемку фактически выполненных работ, подписать соответствующие документы и оплатить работы.

Полагая, что работы были выполнены ООО "Атлант" некачественно, руководствуясь научно-техническим отчетом о проведении экспертизы от 10.02.2014, ООО "Наша Планета" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, просит вернуть уплаченный по договору подряда аванс в размере 1 300 000 руб., взыскать стоимость работ по демонтажу навесного вентилируемого фасада в размере 1 699 422 руб., расходы на оплату экспертизы в размере 33 600 руб.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности некачественного выполнения работ, недействительности одностороннего отказа подрядчика от договора.

Исследовав материалы дела, доводы истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

В силу ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с ч.1 и ч.3 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В п.14. и п.14.2 спорного договора предусмотрено как право заказчика, так и право подрядчика на расторжение договора в одностороннем порядке.

При этом п.14.2 предусматривает, что подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае консервации или остановки заказчиком строительства по причинам, не зависящим от подрядчика на срок, превышающий три месяца.

Из материалов дела наличие таких обстоятельств не усматривается, подтверждение выполнения работ на сумму, превышающую стоимость сданных заказчику работ в деле отсутствует, размер уплаченных заказчиком по договору денежных средств (1 300 000 руб.) фактически покрывает выполненные подрядчиком работы, следовательно, отказ подрядчика от договора в декабре 2013 года нельзя признать соответствующим условию, изложенному в п.14.2, договор надлежит считать действующим.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требования истца о возврате аванса в размере 1 300 000 руб. не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся ненадлежащего качества выполненных работ, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены в связи со следующим.

Обращаясь с настоящим иском, ООО "Наша Планета" в порядке                  ст.65 АПК РФ обязано было доказать факт наличия в выполненной работе недостатков.

В обоснование своей позиции ООО "Наша Планета" представлен научно-технический отчет о проведении экспертизы по выполненному комплексу строительно-монтажных работ по устройству фасада от 10.02.2014. Согласно данному заключению, работы, выполненные подрядчиком на объекте, не соответствуют проектной документации и общепринятым нормативным требованиям, для обеспечения безопасности и сохранения проектных характеристик здания необходимо провести демонтаж имеющейся системы.

Между тем к указанному заключению суд апелляционной инстанции относится критически, признает его не подтверждающим в полной мере факт наличия дефектов в выполненной работе.

Как пояснил вызванный в суд первой инстанции специалист                  Пермяков А.С., осмотр объекта производился дважды, при том, что ответчик приглашался однократно. В апелляционной жалобе сам заявитель не оспаривает, что обследование объекта осуществлялось без применения строительных лесов и люлек, путем визуального осмотра и фотофиксации его результатов. Вскрытие результата сданных подрядчиком работ специалистом не производилось, кроме того, не опровергнуты пояснения ответчика о том, что предметом исследования явились, в том числе, и не сданные подрядчиком работы.

Судебная экспертиза при рассмотрении дела в суде первой инстанции не проводилась, при том, что истец объяснил свой отказ финансовыми трудностями, что является внутренними проблемами организации его хозяйственной деятельности.

С учетом отказа сторон от проведения судебной строительно-технической экспертизы для определения качества выполненных работ, нельзя признать доказанным утверждение истца о наличии в работе ответчика недостатков.

В свете изложенного указание в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что повторный осмотр производился Пермяковым А.С. по его личной инициативе без уведомления сторон договора не имеет правового значения.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что заказчик обращался к подрядчику с требованием устранить выявленные