Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2008 по делу n А60-5396/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17 АП-6903/2008-АК

г. Пермь

31 октября 2008 года                                                      Дело № А60-5396/2008­

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2008 года;

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Мещеряковой Т.И., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.

при участии:

от заявителя ЗАО «ВИЗАВИ» - Булыгин А.В., паспорт 6505 520562, доверенность от 02.03.2008г.,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - Крашенинников С.С., удостоверение №2886, доверенность от 11.09.2008г.,

от третьего лица:

 1)ОАО «РЖД» - Ахметшин П.Р., удостоверение № IV 075753, доверенность от 13.02.2008г., Лагунова А.Г., удостоверение № IV 076394, доверенность от 19.12.2007г.;

2) ООО «Пром-Оушн» - не явился,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседаний на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ЗАО «ВИЗАВИ»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17.07.2008 года                                                        

по делу № А60-5396/2008

принятое судьей Подгорновой Г.Н.

по заявлению ЗАО «ВИЗАВИ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: ОАО «РЖД», ООО «Пром-Оушн»

о признании недействительным решения,

установил:

ЗАО «ВИЗАВИ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области №54 от 28.01.2008г. о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.07.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  При этом заявитель жалобы указывает, что суд при рассмотрении дела не учел факт добровольности принятия решения о создании оператора, принятого транспортными организациями на совещании от 17.01.2007г. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что антимонопольным органом при вынесении решения не определен товарный рынок, на котором произошло нарушение. В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило. В судебном заседании представитель антимонопольного органа пояснил, что действия ОАО «РЖД» и ЗАО «ВИЗАВИ», выразившиеся в навязывании клиентам невыгодных условий договора,  нарушают требования п.п.5 п.1 ст.11 Закона «О защите конкуренции», в связи с чем вынесенное решение является законным и обоснованным.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу третье лицо ОАО «РЖД»  просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования ЗАО «ВИЗАВИ». При этом указывает, что транспортные компании, в том числе и ООО «Пром-Оушн», изъявили волю работать через Оператора, следовательно, отсутствовал факт навязывания условий невыгодных для контрагентов, кроме того, третье лицо указывает на удовлетворение заявок ООО «Пром-Оушн» на подачу и уборку вагонов, минуя договор на оказание операторских услуг, помимо этого, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не произвел оценку конкурентной среды и не установил доминирующее положение хозяйствующего субъекта в соответствии с Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 №5. В судебном заседании представители третьего лица доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали.

Третье лицо ООО «Пром-Оушн» письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО «Пром-Оушн» о фактах нарушений ОАО "РЖД" и ЗАО "ВИЗАВИ" норм Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", приказом руководителя УФАС России по Свердловской области от 19.11.2007г. возбуждено дело №54 (л.д.106-111, т.1).

В результате рассмотрения данного дела комиссия УФАС России по Свердловской области приняла решение №54 от 28.01.2008г. о нарушении действиями ОАО "РЖД" и ЗАО "ВИЗАВИ" требований п.п. 5 п. 1 ст. 11 Закона "О защите конкуренции" (л.д.12-21, т.1).

Оспариваемым решением установлено следующее.

ЗАО "ВИЗАВИ» осуществляет деятельность на рынке перевозки грузобагажа почтово-багажными вагонами.

До заключения договора об оказании операторских услуг по подаче-уборке "приватных" вагонов пассажирского парка на станции "Свердловск-пассажирский" от 12.04.2007 N НОДЮ 516/07 (далее - также договор 516/07) между ОАО «РЖД» (далее - также Дорога) и ЗАО «ВИЗАВИ»,  транспортные компании - владельцы вагонов для перевозки грузобагажа, в том числе ООО "ПромОушн", для получения услуг, связанных с обработкой вагонов на путях общего пользования, обращались непосредственно к Дороге. Согласно договору на оказание дополнительных транспортных услуг Дорога оказывала следующие услуги: отцепку-прицепку приватных вагонов от составов (к составам) поездов, их подачу-уборку на пути общего пользования для производства грузовых операций, предоставление участка путей для погрузки-выгрузки, взвешивания на вагонных весах, предоставление участка путей для отстоя вагонов. Все расчеты за услуги осуществлялись с Дорогой.

После заключения договора 516/07, оставаясь фактическим исполнителем дополнительных транспортных услуг, Дорога возложила на ЗАО "Визави" функции так называемого Оператора, который, являясь посредником между Дорогой и владельцами вагонов и выступая от собственного имени, но за счет последних, выполнял следующие функции: оформление перевозочных документов на вагоны и проездных документов на сопровождающих лиц, прием заявок и платежей на подачу и уборку вагонов для погрузки-выгрузки, прием заявок и платежей за подачу на взвешивание, прием заявок и платежей за взвешивание, прием заявок и платежей за коммерческий осмотр, прием платежей за отстой вагонов на путях общего пользования, прием платежей за предоставление фронта погрузки-выгрузки.

Появление посредника в лице ЗАО "ВИЗАВИ" привело к резкому удорожанию тех же самых услуг, получаемых владельцами вагонов. Стоимость услуг, оказываемых Дорогой в случае прямого договора с Дорогой (а) и в случае договора с ЗАО "ВИЗАВИ" (б) составляет:

1. подача-уборка одного вагона на 1-й путь ГЗП общего пользования: а) 439 рублей, б) 1600 рублей;

2. плата за маневровую работу, не совмещенную с подачей-уборкой вагонов (за каждые полчаса): а) 82,65 рублей, б) 541 рубль.

Получив согласно договору с Дорогой статус оператора, ЗАО "ВИЗАВИ" более чем в 3 раза повысило тариф на подачу-уборку вагонов, применяемый Дорогой, чем, по сути, установил иной порядок ценообразования по регулируемому виду деятельности.

Получив с 01.10.2007 от Дороги в аренду часть платформы для погрузки-выгрузки грузобагажа, ЗАО "Визави" взимает, начиная с июля 2007 г., плату в размере 2000 рублей с транспортных организаций за предоставление вагоно-места для погрузки-выгрузки грузобагажа. Указанная услуга не предусмотрена "Единым перечнем работ и услуг, оказываемых ОАО "РЖД" при организации перевозок грузов", утв. Распоряжением ОАО "РЖД" от 31.01.2005 N 119 р (в ред. Распоряжения ОАО "РЖД" от 05.10.2006 N 2012р), и Дорогой не взималась.

Действия ЗАО "ВИЗАВИ " в части установления цен не отвечают п. 3 протокола совещания представителей транспортных организаций от 17.01.2007, где говорится о том, что услуги по обработке вагонов на путях общего пользования осуществляются по ставкам тарифов и сборов, установленных нормативными документами ОАО "РЖД".

Так как ЗАО "Визави" продолжает заниматься перевозкой грузобагажа, то получение статуса оператора создало ему преимущества перед другими транспортными организациями и могло иметь своим результатом создание дискриминационных условий для других участников рынка.

Как владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, ОАО "РЖД" в лице Дороги не вправе ограничивать общедоступность инфраструктуры и обусловливать доступ к инфраструктуре заключением договоров с третьими лицами, что следует из естественно-монопольного характера оказываемой услуги и обязанностей субъекта естественной монополии (ч. ч. 1, 3 ст. 8 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

Комиссией принято во внимание письмо генерального директора ЗАО "ВИЗАВИ", адресованное начальнику станции Свердловск-пассажирский Кустову О.Б. (исх. N 107 от 02.10.2007), с просьбой не производить подачу-уборку вагонов ООО "Пром-Оушн" в связи с не заключением договора. Оставляя без ответа обращения Общества о заключении прямого договора на оказание дополнительных транспортных услуг, Дорога тем самым принуждала заявителя к заключению договора с ЗАО "ВИЗАВИ" на невыгодных для него условиях, поскольку стоимость транспортных услуг значительно возросла.

Таким образом, заключенный ОАО "РЖД" в лице Свердловского отделения - структурного подразделения Свердловской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" и ЗАО "ВИЗАВИ" договор оказания операторских услуг по подаче-уборке "приватных" вагонов пассажирского парка на станции "Свердловск-пассажирский от 12.04.2007 N НОДЮ 516/07" имеет своим результатом навязывание транспортным компаниям операторских услуг за их счет.

Комиссия установила, что действия ОАО "РЖД" в лице Свердловского отделения - структурного подразделения Свердловской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" и ЗАО "ВИЗАВИ" в части заключения договора оказания операторских услуг по подаче-уборке "приватных" вагонов пассажирского парка на станции "Свердловск-пассажирский" от 12.04.2007 N НОДЮ 516/07 ущемляют интересы транспортных компаний, могут привести к ограничению конкуренции на рынке перевозки грузов, что противоречит п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции".

Принимая решение по данному делу, Комиссия учла то обстоятельство, что дополнительным соглашением сторон от 21.11.2007 договор оказания операторских услуг по подаче-уборке "приватных" вагонов пассажирского парка на станции "Свердловск-пассажирский от 12.04.2007 N НОДЮ 516/07" расторгнут, в связи с чем отсутствуют основания для выдачи предписания. В то же время в решении указано о передаче дела N 54 должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности выводов антимонопольного органа о совершении ЗАО "ВИЗАВИ" действий, запрет на совершение которых содержится в п.п. 5 п. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" и, следовательно, о допущенном обществом нарушении антимонопольного законодательства.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон и третьего лица, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит в силу следующего.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Подпунктом 5 пункта 1 ст. 11 указанного Закона предусмотрен запрет на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами или осуществление согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона РФ от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Указанные тарифы, сборы и плата устанавливаются на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте. Тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 2 указанного Закона под инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования понимается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование; под железнодорожными путями общего пользования понимаются железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа и грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочной и маневровой работы, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции; под железнодорожными путями