Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2008 по делу n А60-24223/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8102/2008-АК

г. Пермь

01 ноября 2008 года                                                   Дело № А60-24223/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.11.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего     Мещеряковой Т.И.,

судей                                      Нилоговой Т.С.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью «Фламинго»: Агалакова А.В. (паспорт серии 6599 №297797, решение от 23.10.2006г.), Агалаков А.В. (паспорт серии 6504 №022033, доверенность от 29.10.2008г.),

от ответчика Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Свердловской области: Ефимов И.А. (паспорт серии 6503 №319924, доверенность от 01.08.2008г.),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью «Фламинго»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 сентября 2008 года по делу №А60-24223/2008,

принятое судьей А.Д. Тимофеевой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Фламинго»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Свердловской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Фламинго» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Свердловской области (далее – налоговая инспекция) от 22.08.2008г. №290/36к по делу об административном правонарушении по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно – кассовой техники.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.09.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 18.09.2008г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Свердловской области отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными.

В обоснование жалобы общество указывает на отсутствие в своих действиях события вменяемого административного правонарушения, поскольку чек на сумму 20 руб. был отбит, факт покупки сотрудниками налогового органа алкогольной продукции на сумму 20 руб., подтвержденный, по мнению суда первой инстанции, актом, составленным при проведении проверки, материалами дела не подтвержден, никакие документы по результатам проверки соблюдения законодательства о применении контрольно – кассовой техники для ознакомления сотрудникам общества не предоставлялись, доказательств совершения правонарушения не имеется.

В судебном заседании представители общества доводы жалобы поддержали, считаю, что налоговым органом не доказан состав вменяемого обществу правонарушения, поскольку событие правонарушения не установлено. Кроме того, указывают на то, что протокол об административном правонарушении был составлен без участия законного представителя общества.

Инспекция с жалобой не согласна по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, в том числе события.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что оснований для освобождения общества от привлечения к административной ответственности не имеется, в связи с доказанностью факта совершения правонарушения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, при проведении 02.07.2008г. проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в кафе «Медведь», принадлежащем обществу, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Красноуфимск, ул. Станционная, 6, бармен Агалакова О.А. осуществила наличный денежный расчет при реализации товара (50 гр. настойки «Русь Матушка колосок» по цене 20 руб.) на сумму 20 руб. без применения контрольно-кассовой техники, при этом чек покупателю не выдан, что является нарушением п. 1 ст. 2, абз. 4 ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По результатам проверки составлены акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 02.07.2008г. №004678 (л.д. 37-39), акт о проверке наличных денежных средств кассы от 02.07.2008г. (л.д.40), на основании которых 14.07.2008г. налоговой инспекцией в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, 22.08.2008г. инспекцией вынесено постановление №290/36к по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и на него наложено административное взыскание в виде штрафа в сумме 30 000 рублей.

Считая вынесенное постановление незаконным, общество обратилось в суд с требованием о его отмене, указывая при этом, что в действиях общества отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного  ст.14.5 КоАП РФ.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствии обстоятельств, позволяющих освободить общество от административной ответственности, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2, статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 02.07.2008г. в кафе общества проведена проверка соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники и об обороте алкогольной продукции.

При этом суд первой инстанции на основании представленных инспекцией документов посчитал, что при осуществлении проверки не был выдан кассовый чек, контрольно-кассовая техника не применена, а так же, указав на доказанность в действиях общества вины, пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Оценив представленные в материалах дела доказательства в их совокупности по  правилам, установленным ч.ч.1-4 ст.71 АПК РФ суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в частности, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Осуществление налоговыми органами контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями  контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов установлено Федеральным законом от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», Федеральным законом от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. №305.

Указанные нормативные правовые акты предоставляют право налоговым органам проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно- кассовой техники. В то же время, данные акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, основанием для проведения проверки послужило Поручение заместителя налоговой инспекции от 02.07.2008г. №549 (л.д. 36) о проведении проверки в кафе общества соблюдения законодательства Российской Федерации, в том числе о применении контрольно-кассовой техники. При этом дата и время проверки в поручении не указаны.

Как следует из материалов дела, проверка проводилась должностными лицами налогового органа, в день составления поручения, по окончании рабочего дня инспекции (проверка начата в 21 час 20 минут окончена в 01 час 15 мин, акт (л.д.37-39)).При проведении проверки сотрудниками инспекции  использована такая форма проверки, как проверочная закупка, о чем свидетельствуют содержащиеся в акте проверки от 02.07.2008г. (л.д.37) сведения.

В то же время, проверочная закупка допускается как оперативно- розыскное мероприятие,  правом на проведение которого в силу ст.31 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ « Об оперативно- розыскных мероприятиях» должностные лица налоговых органов не  наделены.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Как следует из материалов дела, а так же объяснений представителей общества, при осуществлении проверки представителями налогового органа был приобретен товар – две чашки кофе на сумму 20 руб. При этом кассовый чек был отбит, что, как указывает общество, подтверждается контрольно – кассовой лентой фискальной памяти (л.д. 46).

Суд первой инстанции отклонил данный довод общества, указав, что чек отбит в 21 час 48 минут, в то время, как снятие отчета фискальной памяти на контрольно- кассовой машине произведено сотрудниками налогового органа в 22 часа 00 минут, то есть указанный чек был отбит до начала проведения проверки.

Апелляционный суд считает, что при этом судом первой инстанции не было учтено, что в акте, составленном по результатам проверки (л.д. 37), отражено, что проверка о соблюдении законодательства о применении ККТ началась в 21 час. 20 мин., из чего следует, что в это время (21 час 20 мин.) была совершена покупка, и в течение нескольких минут должен быть снят фискальный отчет. При этом из отчета фискальной памяти (л.д. 46) следует, что общество принимало наличные денежные средства в сумме 50 руб. в 21 час 22 мин., 70 руб. в 21 час 42 мин., 740 руб. в 21 час 44 мин., 20 руб. в 21 час 48 мин.

Так же суд апелляционной инстанции учитывает имеющиеся в материалах дела объяснения сотрудников общества (л.д.44, 45) о том, что проверка была начата около 22 часов, что по – мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о недостоверности информации, содержащейся в составленном сотрудниками инспекции акте. Инспекцией не были собраны достаточные и бесспорные доказательства, свидетельствующие о факте неприменения ККТ. При отсутствии в документах, составленных при проведении проверки, подписей представителей общества, либо иных незаинтересованных лиц, проверяющими не были собраны дополнительные доказательства о факте нахождения в продаже алкогольной продукции и факте неприменения ККТ: не обеспечено изготовление копий копии ТТН, сертификата соответствия, ценников, прейскурантов и т.д. Наличие в реализации настойки «Русь Матушка колосок», с учетом указания сотрудников общества, что осуществлялся отпуск кофе, материалами дела не подтверждено.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии достоверных доказательств, подтверждающих наличие в действиях общества события вменяемого административного правонарушения. Кроме того, считает, что данные доказательства, представленные налоговым органом не могут быть расценены как доказательства, полученные в соответствии с требованием закона, а в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности вины общества в совершенном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного