Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2008 по делу n А60-17854/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-9101/2008-АК

г. Пермь

15 декабря 2008 года                                                   Дело № А60-17854/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В.

судей Сафоновой С.Н., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Деевой О.М.

при участии:

от заявителя ЗАО «Трест № 88» - Курбатова О.В., паспорт 6507 266316, доверенность от 01.07.2007г., Мальгина Е.И., паспорт 6505 107315, доверенность от 01.09.2008г. № 626/1;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области – Месеча Т.Г., удостоверение УР № 370521, доверенность от 08.02.2008г. № 05-13/3157, Крючкова Т.А., удостоверение УР № 370980, доверенность от 25.01.2008г. № 05-13/1812;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 сентября 2008 года

по делу № А60-17854/2008,

принятое судьей Савиной Л.Ф.

по заявлению ЗАО «Трест № 88»

к Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

ЗАО «Трест № 88» обратилось в арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области от 30.06.2008г. № 16-28/79 в части взыскания налога на прибыль в сумме 709 406 руб., в том числе за 2004г. в сумме 379 221 руб., за 2006г. в сумме 330 185 руб., НДС в сумме 6 531 465 руб., в том числе 186 982 руб. за 2004г., 559 111 руб. за 2005г., 5 785 372 руб. за 2006г., отсутствия факта уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004г. в сумме 285 123 руб. за счет занижения налогооблагаемой базы по ЕСН за 2004г. в сумме 776 555 руб. и 485 568 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, взыскания штрафа в сумме 15 000 руб. по п.3 ст. 120 НК РФ.

Решением арбитражного суда Свердловской области от 30.09.2008г. заявленные требования удовлетворены в части: признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области от 30.06.2008г. № 16-28/79 в части доначисления налога на прибыль в сумме 8 226 руб., НДС в сумме 5 785 372 руб., соответствующих сумм штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ и пени, штрафа по п.3 ст. 120 НК РФ в сумме 12 000 руб. В удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная ИФНС России № 16 по Свердловской области обратилась с апелляционной жалобой, согласно которой решение суда просит отменить в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС в сумме 5 785 372 руб., поскольку судом нарушены нормы процессуального и материального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Заявитель жалобы полагает, что строительно-монтажные работы (далее СМР) выполнены налогоплательщиком для собственных нужд. Во всех спорных периодах 2006г. договоры долевого участия отсутствовали. Представленные договоры в рассматриваемый период не были зарегистрированы.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы.

ЗАО «Трест № 88» представило письменный отзыв на жалобу. согласно которому просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, поскольку применение в отношении налогоплательщика п.2 ст. 159 НК РФ и п. 10 ст. 167 НК РФ является неправомерным.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Трест № 88» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на прибыль, НДС, ЕСН за период 2004-2006гг. составлен акт № 395 от 24.04.2008г. (л.д. 34-104, т.14) и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение № 16-28/79 от 30.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 91-172, т.1).

Названным решением обществу доначислены налоги в общей сумме 7 377 714 руб., пени в общей сумме 1 117 476 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 12 НК РФ, п.3 ст. 120 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 1 440 362 руб., уменьшен возмещенный из бюджета НДС за январь 2006г. в сумме 90 354 руб., уменьшена сумма убытка, заявленного в налоговой декларации по налогу на прибыл за 2005г. на 1 347 168 руб.

На разрешение суда апелляционной инстанции  поставлен вопрос правомерности доначисления НДС за 2006г. в сумме 5 785 372 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкции по п.1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для доначисления данного налога явились выводы поверяющих о занижении налоговой базы при выполнении СМР для собственного потребления в нарушение пп.3 п.1 ст. 146, п.2 ст. 159, п. 10 ст. 167 НК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования общества в данной части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что СМР на объекте выполнялись налогоплательщиком не для собственных нужд, вследствие чего ссылка налогового органа на п.2 ст. 159 и п. 10 ст. 167 НК РФ является неправомерной.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 143 НК РФ ЗАО «Трест № 88» является плательщиком НДС.

Согласно п. 1 ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

При этом п. 2 ст. 38 НК РФ предусмотрено, что под имуществом в Налоговом кодексе Российской Федерации понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а в соответствии с пунктом 3 этой статьи товаром для целей Налогового кодекса Российской Федерации признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация не только товаров, работ и услуг, но также и передача имущественных прав.

Согласно п.1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статье, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров).

Реализацией товаров, работ или услуг в целях налогообложения признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – не безвозмездной основе (ст. 39 НК РФ).

Следовательно, объект обложения НДС возникает у налогоплательщиком в момент перехода права собственности на товары (работы, услуги).

Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ.

В п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ указано, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договор о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В данном случае, на основании постановления  главы города Нижнего Тагила от 10.11.2005г. № 1283 и договора аренды земельного участка от 19.10.2006г. № 826 заявителю предоставлен земельный участок площадью 14000 кв.м по адресу: г.Нижний Тагил, ул.Сибирская, для строительства жилых домов.

Заявителем 20.03.2006г. заключен договор с ООО «Архитектурная мастерская «АV» на разработку проектно-сметной документации для строительства жилого дома по ул.Сибирской в г.Нижнем Тагиле, в соответствии с которым проект был изготовлен и передан заказчику.

В октябре 2006г. обществом заключены договоры подряда с различными организациями на выполнение работ, связанных со строительством указанного объекта.

В соответствии  со ст. 19 федерального закона  от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об  участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» обществом 17.11.2006г. в средствах массовой информации размещена проектная декларация с указанием информации, предусмотренной данной нормой.

Начиная с декабря 2006г. обществом заключались договоры с физическими лицами на долевое участие в строительстве многоквартирного жилого дома по ул.Сибирской, 71.

Из анализа договоров долевого участия в строительстве следует, что в соответствии с условиями договоров дольщик осуществляет инвестирование в объект недвижимости на условиях долевого участия с целью приобретения после завершения строительства объекта и регистрации в установленном законом порядке права собственности на квартиру.

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и(или) иной деятельности в целях получения прибыли и(или) достижения иного полезного эффекта.

Таким образом, условия договоров о долевом участии в строительстве свидетельствуют о том, что этот договор является инвестиционным.

Следовательно, отношения между обществом и физическими лицами по передаче права, принадлежащего ему по договору о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер, и не свидетельствуют о реализации товаров (работ, услуг) по смыслу положений пп.4 п.3 ст. 39, пп.1 п.2 ст. 146 НК РФ.

При этом, факт отсутствия регистрации договоров долевого участия в 2006г. не свидетельствует о выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Ссылка налогового органа на нарушение норм Градостроительного кодекса РФ при строительстве не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как данное обстоятельство может лишь повлечь административную ответственность.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогового органа об отсутствии влияния на финансирование строительства денежных средств физических лиц по договорам 2006г., поскольку данное обстоятельство не влечет обоснованность доначисления НДС.

До момента привлечения средств дольщиков организация понесла расходы по подготовке к строительству, на оформление разрешительной документации, выполнение работ «нулевого цикла». Данные работы напрямую связаны со строительством жилого дома,  в связи с чем включались в сметную стоимость и покрывались в дальнейшем за счет средств дольщиков.

 Налоговым органом не оспаривается факт понесения данных затрат в указанные периоды, но инспекция полагает, что до момента заключения договоров долевого участия, данные строительно-монтажные  работы  являются работами для собственных нужд и подлежат налогообложению  по пп..3  п.1 ст. 146 НК РФ.

На основании подпункта 3 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 159 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления. При совершении таких операций налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика.

Судом первой инстанции верно установлено, что  строительство жилого дома велось не для собственных нужд, а  с намерениями передать имущественные права в будущем дольщикам, что подтверждается подачей  размещением проектной декларации в средствах массовой информации и заключением договоров  долевого участия.

 Налогоплательщик, являясь заказчиком-застройщиком и подрядчиком , не принимал здание к себе на бухгалтерский  учет в качестве основных средств и не  регистрировал прав собственности на данное здание в порядке ст. 129 ГК РФ, следовательно, у него не возникло обязанности по начислению НДС по СМР   как произведенных для собственных нужд.

 Кроме того, судом апелляционной инстанции  принято во внимание, что  налоговым органом неверно произведено доначисление НДС    по спорным операциям за 2006г., поскольку при проведении части  строительно-монтажных работ подрядными организациями, что не оспаривается инспекцией,   налогоплательщику не был предоставлен вычет  по НДС с данных операций, что противоречит положениям ст. 159, 171 НК РФ.

В главе 21 Кодекса норм, устанавливающих специальный порядок определения налоговой базы при смешанном способе строительства, когда одна часть работ осуществляется собственными силами застройщика, а другая часть - силами сторонних организаций, не имеется. Поэтому при таком способе строительства налогоплательщик-застройщик в целях налогообложения применяет нормы, предусмотренные пунктом 6 статьи