Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 по делу n А71-6838/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

26 декабря 2008 года                                                   Дело № А71-6838/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  26 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей  Григорьевой Н.П., Борзенковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Деевой О.М.,

при участии:

от заявителя Дулисов Г. В.: не явились,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 5 по Удмуртской Республике: не явились,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя индивидуального предпринимателя Дулисова Г. В.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 октября 2008 года по делу № А71-6838/2008,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению индивидуального предпринимателя Дулисова Геннадия Владимировича

к Межрайонной ИФНС России № 5 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения и требования налогового органа в части,

установил:

Индивидуальный предприниматель Дулисов Геннадий Владимирович обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Удмуртской Республике (далее -  налоговый орган,  инспекция) от 04.05.2008 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования № 3597 от 28.05.2008г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа, в части выводов  о неуплате (неполной уплате) единого социального налога, налога на доходы и НДС за 2004-2006 годы в сумме 92 435,33 руб., начисления и предложения уплатить пени в сумме 8032,52, соответствующие указанным суммам налогов, штрафа в сумме 10083,51 руб. за неуплату (неполную уплату) налогов в результате неправомерных действий (бездействия), признать недействительным требование № 3597 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.05.2008.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.10.2008 решение инспекции от 04.05.08 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование № 3597 от 28.05.08 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, вынесенные в отношении индивидуального предпринимателя Дулисова Г.В., признано незаконными, как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации в части предложения уплатить ЕСН 11 372,58 руб., НДФЛ 14 773 руб., пени и штраф в соответствующих размерах, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом в части отказа в признании недействительным решения инспекции по начислению НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов. Заявитель ссылается на наличие основания для уменьшения начисленного НДС на сумму налоговых вычетов.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явились, инспекция отзыв на апелляционную жалобу не направила, что в соответствии с ч. 1, 3 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Поскольку соответствующих возражений от лиц, участвующих в деле, в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ  не поступило, законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт № 13- 29/2 от 30.01.2008 и принято решение от 04.05.2008 № 13- 29/7, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 10083, 51 руб., а том числе по НДС, а также ему произведено доначисление НДС в размере 66 289,75 руб. и соответствующих сумм  пеней.

В соответствии с вынесенным решением заявителю направлено требование № 3597 от 28.05.08.

Считая, что решение налогового органа № 13-29/7 от 04.05.2008 является незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с названными требованиями.

При рассмотрении дела суд первой инстанции признал обоснованным доначисление НДС за период 2004-2006 годы, при этом отклонил доводы заявителя об обязанности уменьшения суммы налога на соответствующие налоговые вычеты на том основании, что первичные документы, подтверждающее данное право  в соответствии со ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем не представлены, обязанность исчислять вычеты расчетным путем у инспекции законодательством не предусмотрена.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, с 01.09.2004 заявитель пользовался правом на освобождение от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС.

С 01.09.2004 по 31.12.2006 представлял налоговому органу «нулевые» налоговые декларации.

Основанием для доначисления НДС за 2004 год в сумме 5 497,27 руб. стало выявленное инспекцией выставление заявителем в период с 26.08.2004 по 02.10.2004  счетов-фактур ЗАО «БМК и К» к оплате с выделенным НДС. По указанным счетам-фактурам от ЗАО «БМК и К» поступила выручка в 3 квартале на сумму 20080 руб. (в том числе НДС - 3643,66 руб.), за 4 квартал 20280 руб., в том числе НДС – 1843,64 руб.).

В соответствии с п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ) сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В силу приведенной нормы вывод инспекции о возникновении у предпринимателя обязанности исчислить НДС за 2004 года в размере 5 487,27 руб. является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы об обязанности инспекции уменьшить сумму НДС к уплате на налоговые вычеты отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В силу п.1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. 

При налогообложении НДС вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ (п.2 ст.171 Кодекса).

Согласно п.1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии со ст.ст. 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике- покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 № 8686/07. 

Таким образом, у налогового органа отсутствуют правовые основания для применения расчетного метода, установленного п. 7 ст. 166 НК РФ, в целях определения суммы вычетов.  

Документы, указанные в статьях 171, 172, 169 Кодекса, в подтверждение права на налоговые вычеты заявителем не представлены.  

В связи с изложенным апелляционная жалоба в указанной части  отклоняются апелляционным судом в связи с неверным толкованием заявителем норм материального права.

Между тем, из решения инспекции следует, что НДС  за 2005 год в сумме 8007,60 руб., за 2006 год в сумме  14 751,81 руб. начислен заявителю в связи с выводом инспекции о том, что с 01.09.2005 заявитель утратил право на освобождение от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС в связи с непредставлением уведомления о продлении срока использования права, полученного с 01.08.2009.

В период с 01.09.2005 по 31.12.2006 предпринимателем осуществлялась реализация товаров без предъявления покупателям дополнительного к цене соответствующей суммы НДС. В инспекцию представлялись «нулевые»  декларации по НДС.

В соответствии с п. 5 ст. 145 Кодекса, если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей (два миллиона руб. - в ред. Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ) либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Таким образом, обстоятельствами, с которыми п. 5 ст. 145 Кодекса связывает утрату права на освобождение, являются превышение выручки либо реализация подакцизных товаров.

Поскольку таких обстоятельств не было установлено, вывод инспекции  об утрате предпринимателем права на освобождение следует признать неправильным.

Что касается предусмотренной абз. 3 п. 5 ст. 145 Кодекса обязанности восстановить и уплатить в бюджет сумму НДС в случае непредставления документов, указанных в п. 4 данной статьи, то такая обязанность может иметь место, если не представлены документы, указанные в п. 6 данной статьи, поскольку именно в этом пункте разъяснено, что следует понимать под документами, подтверждающими в соответствии с п. 3 и 4 указанной статьи право на освобождение (продление срока освобождения).

В силу п. 6 ст. 145 Кодекса такими документами являются: выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации), выписка из книги продаж, выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели), копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Как следует из содержания нормы, уведомление не отнесено к документам, непредставление которых, влечет обязанность по восстановлению налога.

Поскольку причиной для начисления НДС за 2005 и 2006 год стало не представление предпринимателем именно уведомления, то  данный вывод инспекции не может быть признан апелляционным судом законным и обоснованным.

Таким образом, вывод суда об обязанности предпринимателя в связи с отсутствием  уведомления исчислить и уплатить НДС в общеустановленном порядке также не соответствует закону.

Кроме того, судом первой инстанции оставлено без внимания то, что при исчислении НДС, налоговым органом, сумма налога определена путем умножения полученной выручки по завершенным оборотам на ставку налога, что противоречит п. 4 ст. 164 Кодекса и влечет уплату налога фактически за счет средств самого предпринимателя.

При изложенных обстоятельствах, решение инспекции в части доначисления НДС за 3,4 кварталы 2005 года в сумме 8007,60 руб., за 1-4 кварталы 2006 года в сумме 14 751,61 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 Кодекса подлежит признанию незаконным, как противоречащее ст. 145, 75,  п. 1 ст. 122 Кодекса.  

Учитывая изложенное, решение суда от 21.10.2008 о признании законным решения инспекции от 04.05.2008 № 13-29/7 в части исчисления к уплате  НДС за 2005 год в сумме за 2005 год в сумме 8007,60 руб., за 2006 год в сумме  14 751,81 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 Кодекса подлежит отмене на основании п. 3 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы и положений ст. 110 АПК РФ на налоговый орган подлежат отнесению расходы заявителя инстанции в размере 25 руб., а также дополнительно к установленным судом первой инстанции судебные расходы по первой инстанции в размере 50 руб. Оставшаяся сумма расходов следует отнести  на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, 269, 270 ч. 1 п.3, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.10.2008 отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Удмуртской Республике от 04.05.08 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование № 3597 от 28.05.08 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, вынесенные в отношении индивидуального предпринимателя Дулисова Г.В., как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации в части предложения уплатить НДС за 2005 год в сумме 8007,60 руб., за 2006 год в сумме  14 751,81 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 Кодекса.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 5 по Удмуртской Республике в пользу индивидуального предпринимателя Дулисова Геннадия Владимировича расходы по уплате госпошлины 75 (семьдесят пять) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Н. П. Григорьева

И. В. Борзенкова