Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу n А71-7539/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

20 января 2009 года                                                         Дело № А71-7539/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Нилоговой Т.С.,

судей                                  Риб Л.Х.,

Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя (МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть»): не явился,

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области): Гуляева Е.В., доверенность от 13.01.2009 г., удостоверение

от третьих лиц (ООО «ОниксСтрой», Администрация г. Ижевска): не явились, извещены надлежащим образом,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заявителя – МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 20 ноября 2008 года

по делу № А71-7539/2008

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: ООО «ОникСтрой», Администрация г. Ижевска

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» (далее – заявитель, Предприятие, МУП «Горкоммунтеплосеть») обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (с учетом уточнения предмета требований – л.д. 15 т.2) о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – антимонопольный орган, Управление) от 08.07.2008 г. по делу № 05-03/2008-31 и подпункта 1.1 пункта 1 предписания от 08.07.2008 г. № 05-03/2008-31.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 14.11.2008 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об удовлетворении требований Предприятия, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что он не является лицом, занимающим доминирующее положение, в его действиях отсутствует нарушение ч.1 ст. 10 Федерального закона  от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон), также ссылается на соответствие спорных пунктов, включенных в Технические условия  от 26.10.2006 г. № 22/2006, нормам действующего законодательства.

Представитель Управления доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на то, что заявитель является субъектом естественной монополии и что в его действиях имеются нарушения антимонопольного законодательства, оснований для отмены решения суда не усматривает.

Третьим лицом (ООО «ОникСтрой») представлен письменный отзыв, согласно которому просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить в силе, а также просит рассмотреть жалобу без его участия.

Третьим лицом (Администрация г. Ижевска) письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. В силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Заслушав представителя Управления, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО ИСП «ОниксСтрой» (далее – Общество, общество «ОниксСтрой»), являясь заказчиком по строительству многоквартирного жилого дома по ул.Кирпичной, 39 в Ленинском районе г. Ижевска, 19.10.2006 г. и имеющее разрешение на строительство (л.д.90 т.1), обратилось к заявителю с просьбой выдать технические условия на подключение отопления и горячего водоснабжения проектируемого многоквартирного жилого дома по указанному адресу (л.д.36 т.1).

МУП «Горкоммунтеплосеть» разработаны и направлены в адрес общества «ОниксСтрой» Технические условия от 26.10.2006 г. № 22/2006 на присоединение к тепловым сетям проектируемого многоквартирного жилого дома по ул. Кирпичной, 39 в Ленинском районе г. Ижевска (далее – Технические условия; л.д.34 т.1).

Содержание Технических условий состояло из тринадцати пунктов, среди которых, в том числе поименованы следующие пункты:

5) выполнить проверочный расчет пропускной способности трубопровода отопления от котельной до места врезки, при необходимости переложить на больший диаметр;

7) для надлежащего теплоснабжения заменить существующие сетевые насосы в котельной Д 320/50 (Q=320 м3/ч, Н=50м) – 3 штуки на насосы марки «Грундфос» с установкой устройств плавного пуска;

12) получить дополнительный лимит на использование природного газа 113,3 тыс. нм3/год;

13) технические условия действительны в течение 1 года со дня выдачи.

В дальнейшем Предприятием неоднократно вносились изменения и дополнения в данные Технические условия, в том числе с уточнением перечня работ, которые необходимо произвести Обществу в отношении сетей и котельной заявителя.

31.03.2008 г. обществом «ОниксСтрой» в адрес МУП «Горкоммунтеплосеть» было направлено заявление об осуществлении технологического подключения строящегося жилого дома (срок окончания строительства 20.04.2008 г.) к сетям теплоснабжения по постоянной схеме (л.д.46 т.1).

03.04.2008 г. Предприятие отказало в подключении по постоянной схеме, указав на необходимость исполнения Технических условий от 26.10.2006 г. № 22/2006 и дополнений к ним (л.д.121 т.1).

Расценив действия Предприятия как противоречащие антимонопольному законодательству и нарушающие его права и законные интересы, общество «ОниксСтрой» обратилось в антимонопольный орган (л.д.116 т.1), что послужило основанием для возбуждения в отношении МУП «Горкоммунтеплосеть» дела по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Предприятие отозвало дополнения к Техническим условиям, выданные 19.03.2008 г., однако настаивало на выполнении самих Технических условий в полном объеме. Также письмом  от 10.06.2008 г. № 813, направленным в адрес Общества, заявитель установил новый срок действия Технических условий – 2 года с момента их выдачи.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением принято решение 08.07.2008 г. по делу № 05-03/2008-31, которым МУП «Горкоммунтеплосеть» признано нарушившим ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части включения условий по п.п. 5, 7, 12, 13 Технических условий, включение которых не предусмотрено действующим законодательством (л.д.110-114 т.1).

В отношении заявителя было решено выдать предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.  Вынесенным предписанием от 08.07.2008 г. № 05-03/2008-31 заявителю предписано в срок до 01.08.2008 г. исключить из Технических условий п.п. 5, 7, 12 как несоответствующие действующему законодательству в области технологического присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения (л.д.115 т.1).

Согласно оспариваемому решению материалы дела подлежат передаче должностному лицу Удмуртского УФАС России, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что данные решение и предписание вынесены незаконно, МУП «Горкоммунтеплосеть» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку Предприятие является лицом, занимающим доминирующее положение, и им было допущено нарушение Закона о защите конкуренции.

Выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу ст.ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента РФ от 28.02.1995 г. № 220 субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Правильно применив указанные нормы права, а также, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Доводы апеллятора о том, что необходимо было исследовать рынок услуг производства и реализации тепловой энергии и установить его долю участия, а также его ссылку на письмо Муниципального учреждения – городское жилищное управление г. Ижевска (л.д.26 т.2), суд признает несостоятельными, т.к. в силу фактически осуществляемой им деятельности в сфере естественной монополии это Предприятие уже является лицом с доминирующим положением.

Доказательства того, что котельная «Июльская» и квартальные сети до конечных потребителей, посредством которых передается тепловая энергия и к которым предполагается присоединение объекта капитального строительства, находятся во владении и пользовании иного лица, а не Предприятия, материалы дела не содержат. Более того, за Предприятие зарегистрировано право хозяйственного ведения на котельную (л.д.5 т.2), к которой примыкают квартальные сети.

Таким образом, заявитель, владеющий сетевым имуществом и фактически передающий тепловую энергию, является субъектом естественной монополии. То обстоятельство, что Предприятие также производит теплоэнергию, не свидетельствует об отсутствии у него статуса субъекта естественной монополии и, соответственно, лица, занимающего доминирующее положение.

Подлежат отклонению также доводы апеллятора о том, что суд не установил, какие именно виновные действия совершил заявитель и чьи интересы нарушил.

Часть 1 ст.10 Закона о защите конкуренции действительно содержит в себе перечень действий, которые указаны законодателем как подлежащие запрету. Вместе с тем, данный перечень является примерным и не является закрытым. Следовательно, запрещаются любые действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Суд первой инстанции на основании совокупного анализа Технических условий, дополнений (изменений) к ним и действий самого Предприятия, правильно указал, что имеет место угроза наступления ущемления интересов как самого общества «ОниксСтрой», так и жителей строящегося дома.

Апеллятор в своей жалобе настаивает на том, что при выдаче Технических условий он руководствовался Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2005 г. № 83 (далее – Правила, Правилами предоставления технических условий) и что включение спорных пунктов не противоречит нормам действующего законодательства.

При этом, Предприятие указывает на корреспондирующий характер пунктов 5, 7 Технических условий положениям совсем иных правил, а именно пункт 21 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных тем же постановлением Правительства Российской Федерации.

Апелляционный суд проанализировал содержание пунктов 5 и 7 Технических условий и п.21 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и пришел к выводу об отсутствии корреспондирующего характера.

Пункт 5 Технических условий обязывал общество «ОниксСтрой» произвести некий расчет, но применительно к участку сети самого Предприятия (от котельной до места врезки), а при необходимости переложить трубопровод на больший диаметр. Пункт 7 Технических условий обязывал Общество произвести переоборудование котельной, принадлежащей заявителю, а именно, установить насосы определенной марки и устройством плавного пуска.

Тогда как Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения предписывают осущесвляющему строительство лицу предоставить только соответствующую информацию применительно к сетям объекта капитального строительства, но не пропускной способности сетей, принадлежащих сетевой организации (абзацы 3 и 4 п.21).

Информация о характеристиках тепловых нагрузок объекта капитального строительства Предприятию была предоставлена еще в октябре 2006 г. (л.д.36 т.1). Доказательства того, что данная информация является недостаточной, материалы дела не содержат и апеллятором в нарушение ст.65 АПК РФ не представлены.

Не соответствует материалам дела утверждение Предприятия о том, что поставка насосного оборудования не была произведена обществом «ОниксСтрой», поскольку имеются акты приема-передачи насосов NB 100-200/219 A-F-A-BAQE 75 kW от общества «ОниксСтрой» Предприятию (л.д.128-129 т.1).

Не состоятельным является довод апелляционной жалобы о том, что п.12 Технических условий соответствует абзацу 8 п.4 (выполнение условий подачи ресурсов) и п.11 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 4  Правил подключения объекта капитального строительства