Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2009 по делу n А60-20127/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

40_48107

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

2 февраля 2009 года                                                              Дело № А60-20127/2008,

А60-20251/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 февраля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Нилоговой Т.С.,

судей                                  Риб Л.Х.,

Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лавринской А.А.,

при участии:

от заявителя (ОАО «Екатеринбургнефтепродукт»): Теребова И.В., доверенность от 12.01.2009 г., паспорт,

от заявителя (ООО «Лукойл-Пермнефтепродукт»): Касимова С.Н., доверенность от 15.12.2008 г., паспорт; Разгуляева Ю.Б., доверенность от 15.12.2008 г., паспорт; Берковцева Н.В., доверенность от 03.10.2008 г., паспорт,

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области): Волков С.Н., доверенность от 03.09.2008 г., удостоверение; Жуков А.В., доверенность от 08.08.2008 г., удостоверение,

рассмотрев в заседании суда апелляционные жалобы заявителей - Общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Пермнефтепродукт» и Открытого акционерного общества «Екатеринбургнефтепродукт»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25.11.2008 г.

по делам № А60-20127/2008, А60-20251/2008

принятое судьей Морозовой Г.В.

по заявлению Открытого акционерного общества «Екатеринбургнефтепродукт», Общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Пермнефтепродукт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Открытое акционерное общество «Екатеринбургнефтепродукт» (далее –  Акционерное общество, ОАО «Екатеринбурнефтепродукт», ОАО «ЕНП») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения предмета требований) о признании недействительными пунктов 3, 4, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС) от 15.07.2008 г. по делу № 10 (в редакции определения  от 19.09.2008 г.). По заявлению Акционерного общества возбуждено производство по делу № А60-20251/2008.

Общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Пермнефтепродукт» (далее – Общество, ООО «Лукойл-Пермнефтепродукт)» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения предмета требований) о признании недействительным решения УФАС от 15.07.2008 г. по делу № 10 (в редакции определения от 19.09.2008 г.). По заявлению Общества возбуждено производство по делу № А60-20127/2008.

Определением суда от 22.09.2008 г. дела по заявлениям ОАО «Екатеринбурнефтепродукт» и ООО «Лукойл-Пермнефтепродукт» объединены в одно производство под № А60-20127/2008, А60-20251/2008 (л.д. 108-110 т.2).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 19.11.2008 г.) в удовлетворении заявленных требований Акционерному обществу и Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Екатеринбурнефтепродукт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

ООО «Лукой-Пермнефтепродукт» также не согласно с решением суда первой инстанции и, обратившись с апелляционной жалобой, просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, также ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционных жалоб ОАО «Екатеринбурнефтепродукт» и ООО «Лукойл-Пермнефтепродукт» в целом являются аналогичными.

В обоснование жалоб апелляторы указывают на нарушение антимонопольным органом утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 г. № 108 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, (далее – Порядок проведения анализа, Порядок) при определении товарного рынка (его продуктовых и географических границ), на неправильное определение их долей на розничном рынке нефтепродуктов, на недоказанность в их действиях нарушения п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон, Закон о защите конкуренции), а также на неправомерное внесение Управлением изменений в оспариваемое решение на основании определения от 19.09.2008 г.

Представитель Акционерного общества в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, с доводами апелляционной жалобы Общества согласился.

Представители Общества доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, с позицией ОАО «Екатеринбурнефтепродукт» согласились.

Письменный отзыв антимонопольным органом в указанный в определении суда апелляционной инстанции срок не представлен. Представители Управления возражали против доводов апелляционных жалоб, ссылаясь на доказанность в действиях обеих организаций состава нарушения, предусмотренного п.1 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выводы суда считают законными и обоснованными, оснований для отмены решения судебного акта не усматривают.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 27.03.2008 г. № 39 антимонопольным органом в отношении ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ООО «Лукойл-Пермнефтепродукт» возбуждено дело № 10 по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (л.д.4, 5 т.2).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением принято решение 15.07.2008 г. по делу № 10, которым в действиях ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» и ООО «Лукойл-Пермнефтепродукт» признан факт нарушения п.1 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в осуществлении в период с 01.01.2007 г. по 27.03.2008 г. согласованных действий на розничных рынках нефтепродуктов г. Екатеринбурга, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты (АИ-76(80), АИ-92, АИ-95 (96), ДТ).

В отношении заявителей было решено выдать предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства и передать материалы дела № 10 должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 19.09.2008 г. по делу № 10 была исправлена опечатка, допущенная в решении УФАС от 15.07.2008 г. по делу № 10, а именно на четырнадцатой странице решения в п.1, 3 резолютивной части после цифры «95 (96)» внесена пропущенная цифра «98» (л.д. 56 т.2).

Полагая, что указанное решение (в редакции определения от 19.09.2008 г.) не соответствует нормам законодательства и нарушает их права и интересы, Акционерное общество и Общество обратились в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку заявителями было допущено нарушение Закона о защите конкуренции.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно оспариваемому решению заявителям вменено нарушение ими требований п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в связи с совершением согласованных действий.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно ст. 8 Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Из приведенных норм следует, что для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены ими при отсутствии объективных причин.

При рассмотрении антимонопольного дела Управлением установлено, что таким товарным рынком в рамках продуктовых границ является рынок по розничной реализации нефтепродуктов. Розничная торговля моторным топливом является самостоятельным видом деятельности (код вида деятельности по ОКВЭД 50.50). В состав моторного топлива (нефтепродуктов) входят бензины автомобильные (код по ОКП 025110) и дизельное топливо (код по ОКП 025130), которые относятся к одному подклассу продукции по Общероссийскому классификатору продукции (код 025000; нефтепродукты. Альтернативные виды топлива).

При этом, УФАС исследован вопрос о наличии либо отсутствии взаимозаменяемых товаров и признано, что возможным заменителем по функциональному назначению можно считать углеводородные газы. Вместе с тем, газ как вид топлива обоснованно не признан Управлением взаимозаменяемым товаром.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены УФАС правильно и в соответствии с требованиями раздела III «Определение продуктовых границ товарного рынка» Порядка проведения анализа.

Довод ОАО «Екатеринбургнефтепродукт» о том, что вывод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемых товаров методологически не определен, не состоятелен. В соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции и п.17 Порядка проведения анализа углеводородный газ как вид топлива для автомобилей не может быть признан взаимозаменяемым товаром, т.к. возможность работы автомобиля на данном виде топлива обусловлена необходимостью переоборудования транспортного средства, что требует от потребителя значительных издержек (временных, материальных и т.д.). Кроме того, при определенных погодных условиях для запуска и прогрева двигателя, работающего на газе, все равно требуется автобензин.

Определяя товарный рынок в рамках его географических границ, УФАС установил что географическими границами рынка является территория города Екатеринбурга.

После предварительного определения географических границ товарного рынка антимонопольный орган в соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции и п.п.27, 28 Порядка проведения анализа обоснованно посчитал, что границы муниципального образования являются географическими границами товарного рынка, которые ограничиваются экономической и технической возможностью потребителей, проживающих на территории города Екатеринбурга и регулярно заправляющих автомобили соответствующим топливом, приобретать данные товары на АЗС, расположенных на территории муниципального образования.

Суд апелляционной инстанции считает, что географические границы локального товарного рынка определены УФАС правильно и в соответствии с требованиями раздела IV «Определение географических границ товарного рынка» Порядка проведения анализа. Доказательства существования иных географических границ, с учетом организационно-транспортной схемы приобретения автомобильного бензина и дизельного топлива (расположение АЗС, расстояние, маршрут следования до АЗС), маршрутов регулярного движения автотранспорта, экономико-географического положения города, материалы дела не содержат и в нарушение ст.65 АПК РФ апелляторами не представлены.

То обстоятельство, что в решении УФАС указано на экономическую возможность у потребителя приобретать соответствующее топливо в пределах 10% барьера от стоимости единицы обращения товара (т.е. в среднем 10 км), по мнению суда, в данном случае правового значения не имеет. Во-первых, данное указание основано только на предполагаемой экономической возможности и не основано на технической возможности с учетом мест расположения АЗС, их удаленности, схем транспортного движения и т.д. Во-вторых, в материалах дела отсутствует обоснование того, что увеличение географических границ на 10 км от Екатеринбурга в рассматриваемой ситуации приведет к принципиальному изменению количества АЗС, количества и состава операторов на рынке, занимаемых апелляторами долей на данном рынке.

На основании вышеизложенного, отклоняются доводы апелляторов, связанные с неправильным, по их мнению, определением УФАС границ товарного рынка.

Подлежат отклонению также доводы апелляторов о том, что им не может быть вменено нарушение п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в период 2007 года и 1 квартал 2008 года, поскольку в аналитическом отчете Управления от 15.07.2008 г. исследовался период только 2007 года.

В аналитическом отчете УФАС от 15.07.2008 г. (отчет л.д.119-121 т.4; материалы к отчету л.д.122-136 т.4) указано, что целью проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды является определение товарного рынка розничной реализации нефтепродуктов с участием ОАО «Екатеринбургнефтепродукт», ООО «Лукойл-Пермнефтепродукт», ЗАО «СКОН, иных хозяйствующих субъектов и их положения на этом рынке. Управлением исследован рынок за 2007 год, результаты анализа изложены в отчете, соответствующие выводы отражены в решении.

При рассмотрении антимонопольного дела выводы Управления формировались не только на данном анализе и документов о