Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2009 по делу n А60-20127/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

деятельности хозяйствующих субъектов за 2007 год, но и документов, представленных хозяйствующими субъектами за 2008 год. Следовательно, УФАС мог формировать выводы о наличии нарушений применительно не только к временному периоду 2007 года, но и к периоду 1 квартал 2008 года, если он располагал документами о фактах, произошедших в 1 квартале 2008 года, а документами об изменении цен в 2008 году УФАС располагал.

Доводы апелляторов, касаемые неполного исследования УФАС товарного рынка (не исследован рынок за пределами двух хозяйствующих субъектов), неправильного определения УФАС емкости рынка розничной продажи нефтепродуктов и долей Акционерного общества и Общества, подлежат отклонению.

Как указано выше, в целях рассмотрения антимонопольного дела по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции Управлением достаточно полно и правильно исследован товарный рынок, определены доли хозяйствующих субъектов. Акционерное общество и Общество признаны хозяйствующими субъектами, имеющими большие доли по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

Материалами дела подтверждается (аналитическим отчетом УФАС от 15.07.2008 г.), что доля Акционерного общества на данном товарном рынке составляет 29,1%, доля Общества – 36,2%. К такому же выводу при рассмотрении спора пришел и суд первой инстанции.

Доказательства, опровергающие данный расчет долей, в том числе контррасчет долей, апелляторами не представлены.

То, что в сводной таблице (л.д.121 т.4) Управление не стало отдельно выделять «мелких» операторов розничного рынка, указав их как «прочие реализаторы» (отдельно выделено только ЗАО «СКОН»), в данном случае правового значения не имеет. Из материалов к отчету усматривается, что Управлением анализировались показатели деятельности не только Акционерного общества и Общества, но и показатели деятельности 12-ти иных хозяйствующих субъектов.

Кроме того, суть вменяемого заявителям нарушения п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции не требует установления рыночной доли, поскольку установление и поддержание цен не должно происходить в результате согласованных действий хозяйствующих субъектов либо соглашения между ними. Данный законодательный запрет является императивным.

Как пояснили представители антимонопольного органа, Управлением были определены доли каждого из хозяйствующих субъектов, определена их общая доля на рынке и сделан вывод о коллективном доминировании только для того, чтобы показать степень влияния Акционерного общества и Общества на условия обращения товаров.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что апелляторы не оспаривают своего лидерства на рынке розничной реализации нефтепродуктов. Данное обстоятельство также усматривается и из исследования, проведенного Уральским институтом социологических и маркетинговых исследований «УралИНСО» для Общества. Согласно данному исследованию АЗС компаний «Лукойл» (в компанию входит Общество) и «Сибнефть» (в компанию входит Акционерное общество) потребители-владельцы легковых автомобилей признают безусловными лидерами рынка (л.д.92, 93 т.3).

Поэтому установление рыночных долей в соответствующих размерах (29,1% и 36,2%) для целей применения ст.11 Закона о защите конкуренции суд апелляционной инстанции признает достаточно достоверным.

Ссылка Общества на то, что доли должны быть определены точно и правильно, т.к. это влияет на штрафные санкции, судом признается не состоятельным. В настоящем деле вопрос о размере санкций не является предметом исследования, поэтому суд не усматривает оснований для признания доводов апелляторов обоснованными и свидетельствующими о незаконности принятого Управлением решения.

Обстоятельства, связанные с правильностью определения размера штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, подлежат установлению и доказыванию в рамках иного судебного спора.

На основании вышеизложенного подлежат отклонению и довод Общества о неправильной квалификации вменяемого нарушения, которое полагает, что действия заявителей должны квалифицироваться как нарушение ст.10 Закона о защите о конкуренции, а не ст.11 Закона.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Пленум ВАС РФ № 30) указано, что для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона).

Что касается вопросов согласованности действий (т.е. являлись они относительно синхронными и единообразными) и осуществления их при отсутствии объективных причин.

Суд первой инстанции, руководствуясь правовой позицией Пленума ВАС РФ № 30, правомерно указал, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Следовательно, ссылка апелляторов на необходимость документального установления наличия договоренности, подлежит отклонению.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ № 30 (п.2) вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Суд первой инстанции на основании всестороннего и полного исследования материалов дела пришел к правильному выводу о том, что в действиях Акционерного общества и Общества имеется согласованность.

О согласованности свидетельствуют такие обстоятельства, как установление одинаковых цен на автобензин и дизельное топливо, повышение цен практически одновременно; заявители принадлежат к различным компаниям, следовательно, не могут быть связаны единой ценовой политикой; лидерство в повышении цен иногда менялось; организации сформировали и на протяжении достаточно продолжительного времени поддерживали определенную модель поведения по вопросу изменения цен. Сформированная и поддерживаемая модель поведения позволяла каждому из субъектов вне зависимости от обстоятельств устанавливать и поддерживать цены на соответствующем уровне, не боясь потерять покупателей, т.к. каждый из хозяйствующих субъектов знал, что другой оператор поднимет свою цену следом, а другой не примет решение о ее снижении.

Механизм установления и поддержания цен на нефтепродукты подробно описан в решении Управления. Согласно сравнительному анализу изменения цен преимущественно инициатором повышения выступало Общество. После объявлении им очередных цен на стелах АЗС Акционерное общество следом принимало решение о повышении цен на своих АЗС, при этом, в начале августа 2007 г. изменение произошло до объявления Обществом цен на стелах, цены были установлены одинаковые на все виды топлива.

В августе 2007 г. цены менялись дважды. То обстоятельство, что при втором повышении цен в августе 2007 г. цены на дизельное топливо Акционерным обществом были повышены только в ноябре 2007 г. в данном случае правового значения не имеет, поскольку на все четыре вида автомобильного бензина Акционерное общество установило такую же цену, как и Общество при интервале изменения цен в 3 дня.

В ноябре 2007 г. первым повысило цены Акционерное общество (на бензин АИ-96), через три дня цена на бензин АИ-95 повысило и Общество. Обеими организациями цена установлена одинаковая – 20,90 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что согласованность действий в данном случае достигается путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта другим хозяйствующим субъектом, которые не связаны между собой единой ценовой политикой, поскольку относятся к различным группам компаний «Лукойл» и «Сибнефть». Действия заявителей являются негласной скоординированной ценовой политикой.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что структура нефтяной отрасли в Российской Федерации и рынок реализации нефтепродуктов являются олигапольными, характеризуются высокой концентрацией крупнейших хозяйственных субъектов, в связи с чем, повышается возможность неоформленного сговора между участниками и негласной скоординированности ценовой политики.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что действующим законодательством не предусмотрено государственное регулирование цен на розничную реализацию нефтепродуктов, цены на них являются «свободными», регулятивные функции в их отношении должны осуществлять соответствующие рыночные механизмы, главные из которых – конкуренция, ценовая состязательность, определенная, исходя из ст.11 Закона о защите конкуренции, как элемент эффективного функционирования экономики.

Доводы апелляторов о том, что УФАС при изучении рынка должен был принимать во внимание не цены на стелах, а фактические цены, по которым состоялись покупки-продажи автобензинов и дизельного топлива, т.е. с учетом применения скидок по дисконтным и бонусным картам, подлежат отклонению. Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и ему дана надлежащая оценка.

Суд первой инстанции правильно отметил, что скидка не является элементом цены розничного договора купли-продажи. Апелляционный суд также считает, что применение Акционерным обществом и Обществом гибкой системы скидок не является основанием для признания иной цены, кроме указанной на стеле, ценой, объявленной для заключения договоров розничной купли-продажи нефтепродуктов.

Ссылка Общества на постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.09.2008 г. судом во внимание не принимается, поскольку основанием отмены судебных актов нижестоящих инстанций являлись иные обстоятельства. По делу № А63-444/2008 антимонопольным органом хозяйствующему субъекту были вменены нарушения на нескольких локальных рынках (г.Ставрополь, район Кавказских минеральных вод, федеральная трасса «Кавказ»), тогда как исследование было проведено только в отношении одного локального рынка (г.Ставрополь).

Утверждение Общества о том, что действия по установлению новых цен не могут быть признаны синхронными, поскольку были осуществлены с промежутком в 30-80 дней, не соответствует в полной мере фактическим обстоятельствам дела. В качестве примера Общество указало на повышение цен на топливо в августе 2007 г. Однако, как было указано выше, значительный промежуток времени по изменению цены имел место только в отношении одного вида моторного топлива, тогда как в отношении 4 видов автомобильного бензина одинаковые цены были установлены с интервалом в три дня.

При рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что антимонопольный орган на основании запрошенных у Акционерного общества и Общества документов и материалов выявил различные субъективные экономические факторы, влияющие на формирование розничных цен (различные поставщики; разные закупочные цены, объемы закупа и реализации; различные запасы товаров, остатки, которые могли быть реализованы по «старым» ценам; различный товарооборот и себестоимость производства). На основании материалов дела суд также пришел к выводу о том, что общие факторы, объективно влияющие на изменение розничных цен на АЗС (конъюнктура оптового рынка, изменение цен поставщиками, уровень и динамика инфляции, рост цен и тарифов на услуги естественных монополий) по сути имеют индивидуальное проявление в каждом хозяйствующем субъекте в разной степени, соответствующей именно их издержкам. У заявителей в указанные периоды изменения цен на величину, соответствующую их единой стоимости, были установлены в условиях различных издержек, т.к. цены закупа объективно не совпадали, имелись различные товарные запасы и т.д.

В суд апелляционной инстанции Акционерное общество и Общество указывают на необоснованность данного вывода суда, поскольку УФАС проводил анализ представленных материалов без приведения данных к единому показателю и без учета плотности различных видов топлива.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в ходе рассмотрения дела Управление просило представить заявителей сведения по издержкам и по одинаковым показателям, т.е. по стоимости 1 л нефтепродуктов (л.д.8-10 т.2). Однако, хозяйствующие субъекты представили сведения по различным показателям (Общество представило сведения в тоннах), не представив данные о плотности.

При рассмотрении дела суду апелляционной инстанции также не были представлены сведения и анализ производственных издержек по одинаковым показателям (либо в литрах, либо в тоннах), в связи с чем, правовые основания для признания вышеизложенных выводов суда и формирования иных выводов (о том, что производственные издержки являются одинаковыми, что общие факторы, объективно влияющие на изменение розничных цен на АЗС, в каждом хозяйствующем субъекте также проявлялись одинаково) у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что несмотря общее правило о бремени государственного органа по доказыванию законности ненормативного акта, ст.65 АПК РФ не освобождает другую сторону от доказывания тех доводов, которые положены в основу их возражений.

Из материалов к аналитическому отчету усматривается, что антимонопольным органом был произведен перевод показателей к единому значению. В опровержение правильности произведенного расчета апелляторами собственный контррасчет не представлен.

Ссылка Общества на то, что Управлением в материалы дела были представлены и судом приобщены документы (письма от иных хозяйствующих субъектов, датированные сентябрем 2008 г.), которые получены УФАС после окончания рассмотрения дела № 10, судом во внимание не принимается. Суд первой инстанции при принятии решения не ссылался на данные документы. Кроме того, как пояснили представители Управления, соответствующие документы были представлены в опровержение доводов заявителей при рассмотрении дела в суде первой инстанции; антимонопольным органом проводится наблюдение за рынком розничной реализации нефтепродуктов не только в связи с рассмотрением дела № 10.

Доводы заявителей жалоб по поводу неправомерного внесения изменений в решение УФАС от 15.07.2008 г. по делу № 10 определением от 19.09.2008 г. были предметом полного и всестороннего исследования судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Суд первой инстанции обоснованно указал, что имеет место исправление опечатки и такое исправление непосредственно связано с выводами проверки и содержанием мотивировочной части решения.

Довод Общества о том, что определение от 19.09.2008 г. не могло быть принято комиссией УФАС после окончания рассмотрения дела № 10, суд признает несостоятельным. Закон о защите конкуренции (ст.ст.40, 41) и соответствующий Регламент, утвержденный приказом ФАС