Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 по делу n А50-2949/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2674/2009-АК

г. Пермь

24 апреля 2009года                                          Дело № А50-2949/2009­­

Резолютивная часть постановления объявлена  22 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей  Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Кивокурцевой Е.В.  

при участии:

от заявителя ООО «Лео и К»: Краузе Ю.А. – представитель по доверенности 21.04.2009г.

от заинтересованного лица ИФНС России по Пермскому району Пермского края: Никитин А.А. – представитель по доверенности от 11.01.2009г.

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Пермскому району Пермского края (ответчика  по делу)

на решение  Арбитражный суд Пермского края

от 12 марта 2009 года

по делу № А50-2949/2009,

принятое судьей  Кетовой А.В.

по заявлению ООО «Лео и К»

к  ИФНС России по Пермскому району Пермского края

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Лео и К» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления  по делу об административном правонарушении, вынесенное ИФНС России по Пермскому району Пермского края от 27.11.2008г.  № 175 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб. за осуществление наличных денежных расчетов при продаже товара без применения ККТ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12 марта 2008 г. заявленные требования ООО «Лео и К» удовлетворены.

ИФНС России по Пермскому району Пермского края (ответчик по делу) не согласившись с вынесенным решением, обратилась с жалобой в суд апелляционной инстанции, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об  отказе в удовлетворении  заявленных требований. Полагает, что покупка водителем налоговой инспекции Драчевым В.И. сигарет «Золотая Ява»  в количестве 3 пачек на сумму 51 рубль, произведенная в целях проверки соблюдения Обществом  законодательства по применению контрольно-кассовой техники, не является  проверочной закупкой, поскольку  Драчев В.И.  поручении №133 на проведение проверки не указан в качестве проверяющего,  данных о возвращении приобретенного товара  и получении  проверяющими  денег  в материалах дела не имеется. Полагает, что  в действиях общества доказан состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ.

ООО «Лео и К» (заявитель по делу) представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым  считает решение суда  законным и обоснованным. С доводами  апелляционной жалобы не согласно в силу того, что: 1) Драчев В.И. является работником  инспекции и его заинтересованность   при проведении проверки очевидна, контрольная закупка проводилась в присутствии других работников инспекции и с их ведома; 2)в действиях общества отсутствует  факт причинения ущерба, сумма контрольной закупки незначительна, данное правонарушение совершено впервые, что свидетельствует  о малозначительности правонарушения. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.11.2008г. на основании поручения от 17.11.2008г. № 133 (л.д.36) должностными лицами инспекции в присутствии товароведа Зинатуллиной Р.З. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона РФ от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении  контрольно-кассовой техники при  осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  в магазине  по адресу: Пермский район, п. Сокол, д.10, принадлежащему ООО «Лео и К».

 В ходе проверки  был установлен факт неприменения  находящейся в торговой точке контрольно-кассовой техники «ЭКР-2102К»  при продаже  3 пачек сигарет «Ява Золотая» по цене 17,00 руб. на общую сумму 51,00руб.

Указанное нарушение зафиксировано налоговым органом  в акте проверки  № ККТ – 122028 от 24.11.2008г., протоколе об административном правонарушении от 25.11.2008 № 195. Протокол составлен в присутствии законного представителя общества.

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов проверки начальником инспекции вынесено постановление от 27.11.2008г. № 175 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Суд первой инстанции исходил из отсутствия достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5. КоАП РФ, поскольку проверка проведена  с использованием контрольной (проверочной) закупки в нарушение  ст.13 ФЗ от 12.08.1995г. №144-ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности».  Кроме того, суд первой инстанции взыскал с инспекции в пользу общества  судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 5 500 руб. В этой части инспекция решения суда первой инстанции не обжалует, следовательно, данный вывод суда не подлежит исследованию в суде апелляционной инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает вывод суда в части недоказанности  наличия события административного правонарушения, полагает, что покупка водителем инспекции товара не является проверочной закупкой.

Данные доводы исследованы судом апелляционной инстанции  отклоняются на основании следующего.

В соответствии со статьей 14.5. КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от тридцати  до сорока минимальных размеров  оплаты  труда.

 Согласно  ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

 Организации при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки (ст.5 Закона).

 Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные  правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вместе с тем в иных нормативных актах предусмотрена такая форма контроля, как проверочная закупка, не   связанная с проверкой соблюдения Закона о ККТ.

В статье 6 Федерального закона № 144-ФЗ от 12.08.1995г. «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, осуществлять в качестве оперативно-розыскного мероприятия  проверочную закупку.

Понятие проверочной закупки дано в Федеральном законе от 8.01.1998г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 8.01.1998г. № 3-ФЗ – это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических  средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов и оборудования.

Таким образом, проверочная закупка определяется как совокупность действий, представляющих собой возмездное приобретение у организации (либо физического лица)  товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие  с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 13 Закона № 144-ФЗ – налоговые органы к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не относятся. Таким образом, налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверочной закупки. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие признаков  проверочной закупки при приобретении работником налоговой инспекции Драчевым В.И. у ООО «Лео и К» 3 пачек сигарет «Ява Золотая» по цене 17,00 руб. на общую сумму 51,00 руб.

Так  из объяснений Драчева В.И. к акту проверки № ККТ-122028 от 24.11.2008г., справки   инспекции от 05.03.2009г.,  акта проверки, следует, что проверочная закупка была произведена лично водителем инспекции Драчевым В.И,  в присутствии, с ведома и под контролем  инспекторов налогового органа Чудиновой Е.Н. и Кирова С.А., уполномоченных на проведение проверки на основании поручения №133 от 17.11.2008г.

 В связи с этим судом правильно установлен факт осуществления  сотрудниками инспекции в ходе проверки именно проверочной закупки товара.

Следовательно, акт проверки № ККТ-122028 от 24.11.2008г., составленный налоговым органом при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии в действиях  ООО «Лео и К»  состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ отклоняются по вышеуказанным основаниям, как несоответствующие нормам материального права и фактически обстоятельствам дела.

Иных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, в материалах дела не имеется. Продавец Зинатуллина Р.З. от дачи  объяснений по факту правонарушения в момент проверки отказалась (л.д.39),  директор общества Леонтьева С.А. в протоколе об административном правонарушении указала, что с существом правонарушений не согласна, так как со слов продавца чек на данный товар был отбит, то есть факт нарушения не признала (л.д.42).

Учитывая, что проверка, проведенная налоговым органом с использованием проверочной закупки не соответствует требованиям закона,  факт совершения обществом правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, следовательно, состав административного правонарушения предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ  в отношении ООО «Лео и К» не доказан.

Довод общества о наличии оснований для применения положений ст.2.9 КоАП РФ исследованию судом апелляционной инстанции не подлежит, так как  материалами дела не  доказан состав административного правонарушения по ст.14.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, решение суда от 12 марта 2009 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Пермскому району Пермского края - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 марта 2009 г. по делу № А50-2949/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу  ИФНС России по Пермскому району Пермского края– без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух     месяцев     со     дня     его     принятия     через     Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:                                   Н.М. Савельева

Судьи:                                                                С.П.Осипова

                                                                           Л.Ю.Щеклеина