Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 по делу n А50-18838/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2691/2009-АК

г. Пермь

30 апреля 2009 года                                                   Дело № А50-18838/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.,

судей: Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Мальгина Г. Н. – Хусаинова О.В., паспорт 57 03№ 837019, доверенность от 19.11.2008

от заинтересованного лица Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Пермскому краю – Чупина Н.В., паспорт 57 01 №524726, доверенность от 28.04.2009 № 04-08/08107; Кузнецова Е.Л., паспорт 57 00 № 378596, доверенность от 29.07.2008 № 04-09/16218

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 26 февраля 2009 года

по делу № А50-18838/2008,

принятое судьей Швецовой О.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Мальгина Г. Н.

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Пермскому краю

о признании недействительным решения

установил:

Индивидуальный предприниматель Мальгин Григорий Никитич (далее – предприниматель, налогоплательщик), уточнив заявленные требования в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Пермскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) от 18.09.08г. № 13-27/16985дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов, пение и взыскания штрафных санкций.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26 февраля 2009 года требования предпринимателя удовлетворены, суд признал недействительным  решение инспекции от 18.09.08г. № 13-27/16985дсп как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ) в части начисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), единого социального налога (далее – ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих сумм пеней и штрафов по ст. 119 и 122 НК РФ.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт от отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом  норм материального и процессуального права, а так же на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

 В частности, инспекция указывает на то, что  суд, признавая в мотивировочной части решения обоснованным вывод налогового органа о занижении дохода предпринимателем от оптовой торговли по части контрагентов, в отношении которых инспекцией проведены встречные налоговые проверки и имеются документы, договоры поставки, купли-продажи, накладные на отпуск товара с указанием торговых точек, реестры контрагентов за 2006-2007 годы, в которых в графе «информация» указано магазины и кафе, признает в резолютивной части решение инспекции недействительным полностью, тем самым нарушает ст. 170 АПК РФ.

  Так же суд сделал неверный вывод о том, что суммы доначисленных налогов по остальным покупателям налогоплательщика (не включенных в вышеуказанный перечень) признаются документально не подтвержденными и, соответственно, необоснованными.

 Инспекция поясняет в апелляционной жалобе, о том, что в отношении остальной части контрагентов судом не учтены такие обстоятельства,  как факт постановки на учет, виды деятельности, сведения о ККТ с указанием торговой точки и даты регистрации ККТ в налоговом органе, а также данные о том, что контрагенты производили оплату путем внесения денежных средств в кассу предпринимателя при отпуске товара или с рассрочкой платежа, товар закупался систематически и крупными партиями.

Данные обстоятельства позволяют, по мнению, инспекции,  отнести сделки с данными контрагентами к оптовой деятельности, однако в мотивировочной части решения суда не указаны мотивы, по которым данные обстоятельства судом не принимаются.

В связи с этим налоговый орган полагает, что деятельность предпринимателя по продаже товаров индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, указанных в реестре контрагентов  за 2006-2007 годы, кроме поименованных как «физическое лицо», не может быть квалифицирована как розничная торговля, поэтому не может быть применен специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД, а относится к общей системе налогообложения.

Вывод суда в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ является неправомерным, поскольку на момент обращения налогоплательщика в суд решение инспекции изменено решением Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 06.11.2008 № 18-22/289 путем отмены в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Предпринимателем представлен отзыв, в котором против доводов инспекции возражает, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Предприниматель пояснил, что доводы налогового органа о правомерности доначисления налогов по всем контрагентам предпринимателя, указанным в представленных на проверку реестрах контрагентов за 2006-2007 годы, за исключением контрагентов, поименованных как «физическое лицо», противоречат фактическим обстоятельствам дела, являются необоснованными и документально неподтвержденными.

Сделки, расцененные налоговым органом как оптовая торговля, в действительности являлись розничной торговлей.

Налоговым органом не доказан размера дохода, облагаемого НДФЛ, расчет доначисленных налогов произведен на незаконных основаниях без исследования первичных документов и распространен по аналогии на всех контрагентов, хотя проверена была лишь часть покупателей налогоплательщика.

В судебном заседании представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменного ходатайства от 26.03.2009 № 04-08/05991, к которому прикладывает расчет суммы выручки по контрагентам, по которым имеются материалы встречных проверок, договоры купли-продажи либо указана торговая точка за 2006-2007 годы, анализ информации по контрагентам, включенным в расчет, выписку по лицевому счету предпринимателя, расчет налогооблагаемой базы и сумм налогов за 2006-2007, расчет пени и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Представитель инспекции пояснил, что определением арбитражного суда от 06.02.2009 инспекция обязана была составить перечень контрагентов, в отношении которых имеются документы, и представить соответствующий расчет налогов.

В связи с возникшими трудностями в определении критериев разграничения контрагентов налоговым органом в арбитражный суд был представлен перечень контрагентов за 2006-2007 годы без соответствующего перерасчета налогов.

Поскольку непредставление расчета во исполнение определения суда, явилось основанием для удовлетворения заявленных требований предпринимателя, налоговый орган просит арбитражный апелляционный суд приобщить указанные документы к материалам дела.

Представитель предпринимателя в удовлетворении заявленного ходатайства возражает, поскольку инспекцией не обоснованна невозможность представления указанных документов в арбитражный суд первой инстанции, уважительных причин не названо.

Представитель предпринимателя заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий письменных объяснений от 29.04.2009, в которых подробно изложена позиция налогоплательщика относительно доводов апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа в отношении заявленного ходатайства не возражает.

Судом  заявленные ходатайства рассмотрены и удовлетворены.

Поименованные выше документы приобщены к материалам дела.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель предпринимателя  - доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя за период с 2006-2007 годы составлен  акт от 14.08.2008 № 13-27/13315дсп (л.д. 67-117, т. 1), на основании которого принято решение от 18.09.2008 № 13-27/16985дсп о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 15-65, т.1).

Названным решением предпринимателю предложено перечислить в бюджет НДФЛ, ЕСН и НДС в суммах 796 854 руб., 149 280,97 руб., 1 145 330 руб., пени и штрафы по ст. 119 и ст. 122 НК РФ.

Основанием для этого явились выводы проверяющих о занижении дохода от оптовой торговли, подлежащего налогообложению по общей системе налогообложения, поскольку реализация товаров индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, неправомерно отнесена предпринимателем к деятельности по розничной торговле, облагаемой ЕНВД.

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Разрешая спор по существу, суд пришел к выводу о недоказанности инспекцией правильности указанных в решении сумм НДФЛ, ЕСН, НДС, в связи с чем, признал оспариваемое решение инспекции недействительным.

При этом суд указал, что основанием для начисления спорных налогов в отношении реализации товаров другим контрагентам, поименованным в перечне, доказаны, однако из материалов дела суду не представляется возможным установить суммы налогов, подлежащие доначислению в этой части.

Определением от 06.02.2009 инспекции было предложено составить перечень контрагентов, в отношении которых имеются документы, и представить расчет налогов. Однако такого расчета представлено не было, объективных обстоятельств, препятствующих представлению в суд данного документа, судом не установлено.

В соответствии со ст. 65, 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде предприниматель осуществлял два вида деятельности: оптовую и розничную торговлю пивом, безалкогольными напитками, табачными изделиями и прочими пищевыми продуктами.

По мнению налогового органа, деятельность, которой занимался налогоплательщик в проверяемом подпадала под обложение единым налогом на вмененный доход в части розничной торговли и под общий режим налогообложения в части оптовой торговли.

Оптовая продажа товаров подпадает под общий режим налогообложения, который предусматривает уплату НДС, НДФЛ и ЕСН с доходов от данного вида деятельности.

Розничная торговля товарами подпадает в силу положений п.п. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ по уплату ЕНВД.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД подлежит применению налогоплательщиками при осуществлении ими розничной торговли.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ  институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

Статьей 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей в период с 01.01.2004 до 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ)  признается продажа товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов

Таким образом, при определении понятий "розничная" и "оптовая торговля" для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход с 01.01.2006 следует руководствоваться нормами гражданского законодательства.

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В ст. 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок  производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи,