Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 по делу n А60-35153/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

в 2008 году.

Иных замечаний к оформлению счета-фактуры в решении налогового органа не отражено.

Таким образом, предъявление Общества к вычету НДС за 4 квартал 2005 года и за январь 2006 года соответствует налоговому законодательству.

Между тем, поскольку действующая в 2005 году редакция статей 171 и 172 НК РФ предусматривала обязательность уплаты налога контрагенту для последующего предъявления к налоговому вычету, необходимо учитывать следующее.

Оплата товара произведена платежными поручениями от 28.12.2005 года № 655 на сумму 7 962 160 руб. и от 12.01.2006 года № 19 на сумму 1 000 000 руб.

Суд первой инстанции признал обоснованным применение вычета по НДС за 4 квартал 2005 года и за январь 2006 года с указанных платежей в сумме 1 367 108,42 руб.

Между тем, судом не учтено следующее.

Как следует из указанных платежных поручений, НДС уплачен налогоплательщиком по ставке 10 % в суммах 723 832,73 руб. и 90 909 руб. соответственно, тогда как к вычету предъявил НДС  по ставке 18 %.

Таким образом, Общество необоснованно предъявило к вычету НДС по налоговой ставке 18 % при отсутствии доказательств фактической уплаты налога поставщику в указанном размере.

Налогоплательщик ни в момент оплаты, ни в более поздний период не обратился к поставщику с просьбой об исправлении процентной ставки НДС, уплаченного по платежным поручениям, доказательств уплаты поставщиком в бюджет НДС по ставке 18% в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения налогового органа о предложении уплатить НДС в сумме 405 687,27 руб. (составляющих разницу между уплаченным НДС и предъявленным к вычету), соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для привлечения Общества к ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ послужило отсутствие счетов-фактур за 1 квартал 2005 года по взаимоотношениям с ООО «Комус-Урал», ООО «Комус-Опт», Свердловским отделением Свердловской Ж.Д. (филиалом ОАО «Российские железные дороги»), отсутствие на момент проверки счета-фактуры от 27.12.2005 года № 00011148 и акта приема-передачи имущества от 27.12.2005 года, несвоевременное отражение в бухгалтерском учете операций по расчету за холодильное оборудование по договору купли-продажи от 01.06.2006 года № 124, заключенному с ООО «Айсберг».

В соответствии с п. 2 ст. 120 НК РФ предусмотрена ответственность в виде штрафа за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Судом обоснованно указано, что отсутствие на момент проверки счета-фактуры от 27.12.2005 года № 00011148 и акта приема-передачи имущества от 27.12.2005 подтверждается актом проверки и пояснениями заявителя.

В отношении отсутствия счетов-фактур за 1 квартал 2005 года по взаимоотношениям с ООО «Комус-Урал», ООО «Комус-Опт», Свердловским отделением Свердловской Ж.Д., суд верно отметил отсутствие у налогоплательщика соответствующей обязанности в силу положений п. 7 ст. 168 НК РФ.

Неправомерное принятие к учету чека от 06.12.2004 года № 41 (отсутствующего), чека от 11.11.2004 года № 2 (на имя Кремко Е.Е.), а также товарной накладной от 01.12.2004 года № 86/3550686-0 (при отсутствии счета-фактуры, чека и т.п.), также не может служить основанием для привлечения к ответственности по статье 120 НК РФ.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционный Суд Российской Федерации от 18.01.2001 № 6-О, положения пунктов 1 и 3 статьи 120 и пункта 1 статьи 122 НК РФ, определяющие недостаточно разграниченные между собой составы налоговых правонарушений, не могут применяться одновременно в качестве основания привлечения к ответственности за совершение одних и тех же неправомерных действий.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что пункт 2 статьи 120 НК РФ содержит тот же состав правонарушения, что и пункт 1 этой же статьи, за исключением квалифицирующего признака, а именно совершение правонарушения в течение более одного налогового периода. Следовательно, положения названного определения Конституционного Суда Российской Федерации согласно части 2 статьи 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» относятся и к пункту 2 статьи 120 Кодекса.

Неправомерное принятие налогоплательщиком к учету чека от 06.12.2004 года № 41, чека от 11.11.2004 года № 2, а также товарной накладной от 01.12.2004 года № 86/3550686-0 явилось основанием для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

С учетом вышеизложенной позиции Конституционного Суда Российской Федерации основанием для привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 120 Кодекса указанные нарушения служить не могут.

Несвоевременность отражения в бухгалтерском учете операции по расчету за холодильное оборудование по договору купли-продажи от 01.06.2006 года № 124, заключенному с ООО «Айсберг» Общество не оспаривает.

При этом, суд верно признал, что однократное несвоевременное отражение на счетах бухгалтерского учета хозяйственных операций не является «грубым нарушением», исходя из пункта 3 статьи 120 НК РФ.

Таким образом, налоговым органом не установлено грубых нарушений организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, совершенных в течение более одного налогового периода.

Поскольку к полномочиям суда переквалификация налоговых правонарушений не отнесена, оспариваемое решение в части наложения штрафа по пункту 2 статьи 120 НК РФ обосновано признано судом первой инстанции недействительным.

Решение суда первой инстанции в данной части отмене не подлежит.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на налоговый орган, который в силу положений п/п 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 2 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.02.2009 года отменить в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Верхней Пышме Свердловской области от 18.08.2008 года № 19 в части предложения уплатить НДС в сумме 405 687,27 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

С.Н.Полевщикова

С.Н.Сафонова