Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2009 по делу n А50-637/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2966/2009-АК

г. Пермь

12 мая 2009 года                                                   Дело № А50-637/2009­­

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей  Савельевой Н.М., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя - ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9» (ОАО «ТГК-9»): Попов П.В., паспорт, доверенность от 26.12.2008г., Алябышева Е.В., паспорт, доверенность от 26.12.2008г.,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение, доверенность от 14.04.2009г.,

от третьих лиц - Ассоциация собственников жилья: Вшивкова Г.А., паспорт, выписка из протокола от 18.07.2005г., ООО «Пермская сетевая компания», ТСЖ «Новый дом»: не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суд;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя -

ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9» (ОАО «ТГК-9»)

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 марта 2009 года

по делу № А50-637/2009,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9» (ОАО «ТГК-9»)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Ассоциация собственников жилья, ООО «Пермская сетевая компания», ТСЖ «Новый дом»

о признании недействительными ненормативных актов,

установил:

      Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 9» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – УФАС, антимонопольный орган) от 17.10.2008 г. № 5954-08 и предписания от 17.10.2008 г. № 5955-08, вынесенных по делу № 367-08-а.

      Решением Арбитражного суда Пермского края от 03.03.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

      Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права.

      В обоснование жалобы указывает на незаконность оспариваемого решения заинтересованного лица, вывод УФАС по Пермскому краю о доминирующем положении ОАО "ТГК-9" на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в г. Перми считает необоснованным и не соответствующим действующему законодательству, следовательно, нарушение обществом требований п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольным органом не доказано. Ссылается также на то, что оспариваемое предписание, выданное УФАС по Пермскому краю, не соответствует действующему законодательству и обстоятельствам дела.

      Представители заявителя в суде апелляционной инстанции поддержали требования и доводы апелляционной жалобы.

Управление ФАС по Пермскому краю по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить в силе, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на обоснованность оспариваемого решения и предписания, поскольку заявитель, в соответствии с нормами действующего законодательства являясь субъектом естественной монополии, занимая доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, нарушил п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», допустил необоснованный отказ и уклонение от заключения договоров теплоснабжения в связи с отсутствием непосредственного присоединения энергопринимающего оборудования к сетям заявителя.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Ассоциация собственников жилья  по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить в силе, отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что принятое решение и вынесенное предписание являются законными и обоснованными, отказ и уклонение заявителя в заключении договоров повлекли нарушения прав потребителей.                

       ТСЖ «Новый дом», ООО «Пермская сетевая компания» в судебное заседание не явились, о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, письменных отзывов не представили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной  инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

   Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон,  проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

       Из материалов дела следует, что на основании многочисленных обращений ТСЖ, управляющих компаний, граждан, Прокуратуры Пермского края, депутатов по поводу незаконных действий ОАО «ТГК-9» и ООО «Пермская сетевая компания» в сфере теплоснабжения многоквартирных жилых домов, в том числе неоднократных жалоб Ассоциации собственников жилья, уставной целью которой является содействие интересам собственников жилья, объединенных в формы управления: ТСЖ, ЖСК и другие, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю возбудило дело № 367-08-а по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в отношении ОАО «ТГК-9», по результатам рассмотрения материалов которого 07.10.2008 г. вынесено оспариваемое решение. Указанным решением признан факт нарушения ОАО «ТГК-9» п. 5 части 1 ст. 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и решено выдать ОАО «ТГК-9» предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

       Предписанием от 7.10.2008 г. по делу № 367-08-а заявителю предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением, выражающееся в необоснованном отказе либо уклонении от заключения договоров теплоснабжения с исполнителями коммунальных услуг, для чего предпринять все необходимые меры для направления соответствующих оферт и (или) согласования оферт обратившихся управляющих компаний, ТСЖ и других исполнителей коммунальных услуг в месячный срок со дня получения предписания.

          Посчитав свои права и интересы нарушенными, ОАО "ТГК-9" оспорило вынесенное решение и выданное предписание в арбитражный суд.

   Отказывая в удовлетворении заявленных требований и признавая оспариваемые ненормативные акты законными, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель, являясь субъектом естественной монополии и, соответственно, занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, допустил необоснованный отказ  и уклонение от заключения договоров теплоснабжения с исполнителями коммунальных услуг, чем нарушил права и законные  интересы потребителей тепловой энергии.

   Данный вывод суда является правильным.

 Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

 В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

       Из представленных УФАС материалов антимонопольного дела видно, что предметом рассмотрения дела являлся не только отказ заявителя от заключения договора теплоснабжения с ТСЖ «Новый дом», а деятельность заявителя на рынке передачи тепловой энергии, в оспариваемом решении дан анализ отношений заявителя с другими поставщиками тепловой энергии и потребителями тепловой энергии в 2006 – 2008 годах, в связи с чем  доводы УФАС о том, что заявителю вменяется нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в модели поведения заявителя по необоснованному отказу и уклонению от заключения договоров теплоснабжения в связи с отсутствием непосредственного присоединения энергопринимающего оборудования к сетям, подлежат принятию судом.

       В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции субъектом предусмотренных данной статьей правонарушений может являться только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

   Согласно п.п. 1, 5 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

   Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

   Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъект естественной монополии признается лицом, занимающим доминирующее положение на  товарном рынке.

   Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

   К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

   Доводы апеллятора, что ОАО «ТГК №9» не является субъектом естественной монополии, поскольку не осуществляет передачу, а лишь производит тепловую энергию, подлежат отклонению как несостоятельные.

   Применительно к производителю тепловой энергии в рассматриваемом случае возникает необходимость сбыта произведенного товара, т.е. его реализации, в результате которой возникает необходимость в осуществлении передачи тепловой энергии покупателю либо непосредственно потребителю. В данном случае передача тепловой энергии не заключается лишь в  непосредственной транспортировке тепловой энергии по сетям, а представляет собой комплекс организационно и технологически связанных действий по производству, реализации и непосредственной транспортировке по сетям тепловой энергии.

   Разделение деятельности по производству тепловой энергии на непосредственно деятельность по производству и непосредственно деятельность по передаче тепловой энергии в целях разделения сфер деятельности в условиях естественной монополии произведено ОАО «ТГК №9 ошибочно.

   Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Федеральным законом N 147-ФЗ, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (п. 3 ст. 8 Закона РФ "О естественных монополиях").

   Материалами дела установлено, что ОАО «ТГК-9» оказывает услуги как по непосредственной транспортировке по сетям тепловой энергии, так и производит и реализует тепловую энергию, а, следовательно, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (тепловой энергии) на соответствующем товарном рынке, в том числе, вводить ограничения передачи тепловой энергии в отношении потребителей, независимо от территориального размещения