Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу n А50-15220/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3386/2009-АК

г. Пермь

21 мая 2009 года                                                   Дело № А50-15220/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей  Ясиковой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от истца Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Тудвасева Т.В. – представитель по доверенности от 11.01.2009г.

от ответчиков 1)ЗАО «Пермгазтехнология»: Зубков Д.А. - представитель по доверенности от 03.12.2008г.; 2) ОАО «Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии»: Захаров М.А. – представитель по доверенности от 28.05.2008г.

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Управления  Федеральной регистрационной службы по Пермскому краю: не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (истца по делу)

на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 марта 2009 года

по делу № А50-15220/2008,

принятое судьей Шафранской  М.Ю,

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

к ЗАО «Пермгазтехнология», ОАО «Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии»

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора  Управление  Федеральной регистрационной службы по Пермскому краю

о признании договора аренды с правом выкупа недействительным,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным договора аренды газопровода с правом выкупа от 27.12.2007г. № 3-510108, заключенного между ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее –  ОАО «ОГК-1»).

Решением Арбитражного суда Пермского края  от 18 марта 2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (истец по делу) не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить  полностью и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

 В обоснование  апелляционной жалобы  указывает на неправильное применение судом норм материального права – подпункта 17 статьи 4, статьи 10, пункта 7 части 1 статьи 28, частей 2 и 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции. Материалами дела подтверждено, что договор аренды газопровода с правом выкупа  был заключен сторонами с нарушением антимонопольного законодательства: заключен без предварительного согласования с антимонопольным органом; привел к ограничению конкуренции в виде  необоснованного роста тарифов на тепловую и электрическую энергию на 2008г. и 2009г., злоупотреблению доминирующим положением в виде ущемления интересов конечных потребителей тепловой и электрической энергии и к усилению  доминирующего положения в виде возможности навязывать потребителям условия договора, невыгодные для них

         ЗАО «Пермгазтехнология» (ответчик по делу) представило отзыв на доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым решение суда считает законным и обоснованным. Указывает на то, что  ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «ОГК-1» не являются конкурентами на товарном рынке; стороны  по договору аренды не принимали участие в формировании тарифов на тепловую  и электрическую энергию,   тарифы установлены государственными регулирующими   органами  в пределах  предоставленных им  полномочий.

        ЗАО «Пермгазтехнология» указывает на тот факт, что суд необоснованно не рассмотрел вопрос о наличии или отсутствии в совершенной сделке признаков, требующих получения предварительного согласия  антимонопольного органа на ее совершение.

        ОАО «ОГК-1» (ответчик по делу) просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  Полагает, что применение ОАО «ОГК-1» законно установленных уполномоченными органами государственной власти тарифов не может ущемлять права и  охраняемые интересы других лиц; из письма РЭК Пермского края следует, что затраты на аренду газопровода обоснованно учтены в тарифах на тепловую энергию 2008-2009г.г.; из письма ФТС России следует, что затраты по договору аренды не включались в тариф на электрическую энергию, так как установленный для ОАО «ОГК-1» тариф представляет собой индексацию «старого» тарифа на транспортировку; исковые требования ФАС РФ направлены на лишение ОАО «ОГК-1» права на приобретение в собственность в будущем газопровода и не связаны с защитой прав и интересов неопределенного круга лиц;  на товарном рынке, охватывающем снабжение тепловой энергией г.Добрянка, отсутствует конкуренция;  имеющиеся расчеты опровергают выводы УФАС о том, что оплата услуг по аренде газопровода дороже, чем оплата услуг по транспортировке.  

Управление  Федеральной регистрационной службы по Пермскому краю (третье лицо)  в обоснование своей позиции представило отзыв, в соответствии с которым поясняет, что  государственная регистрация договора  аренды с правом выкупа  №3-510108 от 27.10.2007г. была проведена  24.01.2008г.

Третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило.

        Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.12.2007г. между ЗАО «Пермгазтехнология» (Арендодатель) и ОАО«ОГК-1»» (Арендатор) заключен договор аренды  с  правом выкупа № 3-510108, согласно которому газопровод-отвод протяженностью 1 535,5 п.м., расположенный по адресу: Пермский край, г. Добрянка передан в аренду и пользование ОАО «ОГК-1» с 1.01.2008г. по 31.05.2010г., по истечении установленного срока аренды арендатор имеет право выкупа указанного договора (п.4.1 договора).

Размер арендной платы составляет 23 600 000руб. в месяц, в том числе НДС (18%) 3 600 000руб. (пункт 3.1 договора).

Государственная регистрация договора  аренды с правом выкупа  №3-510108 от 27.10.2007г. была проведена Управлением Федеральной регистрационной службы по Пермскому краю -  24.01.2008г.

Указанный газопровод-отвод принадлежит на праве собственности ЗАО «Пермгазтехнология», относится к его основным производственным средствам и предназначен для транспортировки природного газа (является единственным трубопроводом, по которому осуществляется поставка природного газа на Пермскую ГРЭК, являющуюся филиалом ОАО «ОГК-1»).

ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «ОГК-1»  на момент заключения договора являлись субъектами  естественных монополий. Сделка была  совершена в отношении основных производственных средств ЗАО «Пермгазтехнология», стоимость которых  составляла  более 20% от общей стоимости основных производственных средств и материальных активов указанной организации, в связи с чем, отношения между указанными организациями регулируются Федеральными законами «О естественных монополиях» № 147-ФЗ от 17.08.1995г. (далее –Закон о естественных монополиях») и «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006г. (далее – Закон о защите конкуренции), на заключение сделки требовалось предварительное согласие антимонопольного комитета.

Учитывая, что стороны по сделке с ходатайством в антимонопольный орган о даче согласия на заключение сделки  не обращались и сделка  привела к ограничению конкуренции, Управление федеральной антимонопольной службы  по Пермскому краю, руководствуясь частью 2 статьи 34 Закона о защите конкуренции,  обратилось в арбитражный суд  с иском о признании  договора аренды с правом выкупа недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что заключение оспариваемого договора не привело к ограничению конкуренции, в частности не повлияло на размер установленных тарифов, не усмотрел основания для признания договора недействительным.

Между тем, судом первой инстанции не учтены при вынесении решения следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 2 Закона о естественных монополиях отношения, которые возникают на товарных рынках Российской Федерации и в которых участвуют субъекты естественных монополий, регулируются названным законом.

Виды деятельности, по которым участники оспариваемой  сделки включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, относятся к сфере естественной монополии (статья 4 Закона о естественных монополиях).

Так, из  регионального Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, следует, что обе стороны сделки включены в данный Реестр: 1) ЗАО «Пермгазтехнология» включена  приказом  УФАС Пермского края № 440-п от 20.10.2005г. по позиции транспортировка по трубопроводам природного газа с долей более 65% в границах газотранспортных сетей, принадлежащих ЗАО «Пермгазтехзнология»; 2) ОАО «ОГК-1» включена приказом УФАС Пермского края № 272-п от 23.07.2007г. по позиции поставка тепловой энергии в горячей воде с долей более 65% в границах присоединенных сетей теплоснабжения, находящихся на территории Добрянского городского поселения Пермского края, принадлежащих транспортирующим организациям.

Следовательно, на момент  заключения договора аренды газопровода-отвода с правом выкупа участники сделки обладали статусом субъекта естественных монополий.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона о естественных  монополиях -

 органы регулирования естественных монополий осуществляют контроль за любыми сделками, в результате которых хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественных монополий, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим законом, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 процентов стоимости собственного капитала субъекта естественных монополии по последнему утвержденному балансу.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в случае, если  одно из лиц сделки включено в реестр, сделки по получению в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектов (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества, -   осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа.

По состоянию на 31.12.2007г. общая стоимость основных производственных средств и нематериальных активов ЗАО «Пермгазтехнология» составляла 196 000руб.,  стоимость газопровода-отвода, являющегося предметом сделки, по состоянию на 1.01.2008г. по данным бухгалтерского  учета - 63 822,22 руб., что составляет 32,56% стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ЗАО «Пермгазтехнология».

Учитывая, что балансовая стоимость имущества,  составляющего предмет сделки, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ЗАО «Пермгазтехнология», осуществляющего передачу имущества, следовательно, стороны сделки обязаны были получить предварительное согласие антимонопольного  комитета на заключение договора аренды газопровода-отвода.

В соответствии с частью 2 статьи 32 Закона о защите конкуренции лица, заинтересованные в осуществлении сделки, иных действий, предусмотренных статьями 27-29 Закона о защите конкуренции, представляют в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделок, иных действий, с приложением документов, поименованных в части 5 статьи 32 Закона  защите конкуренции.

При рассмотрении ходатайства антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке. Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарных рынках проводится в целях установления доминирующего положения заявителей, а также в целях подтверждения того, что действия,  заявленные в ходатайстве могут привести или привели к ограничению конкуренции, в том числе, в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, иных лиц (группы лиц).

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды  на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006г. № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке». По  результатам проверки представленного заявителями пакета документов, сведений, а также с учетом дополнительно представленных сведений, антимонопольный орган составляет итоговый документ – аналитический отчет, являющийся основанием для принятия решения антимонопольным органом об удовлетворении ходатайства или  об отказе в его удовлетворении.

Судом установлено и сторонами не оспаривается тот факт, что в нарушение пункта 7 части 1 статьи 28 и частей 2 и 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции, стороны сделки не направляли в антимонопольный орган ходатайства с пакетом документов о даче согласия на осуществление сделки по передаче ЗАО «Пермгазтехнология»  во временное владение и пользование (в аренду с правом выкупа) ОАО «ОГК-1» газопровода-отвода, принадлежащего на праве собственности ЗАО «Пермгазтехнология».

Согласно пункту 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»  в подобных случаях в антимонопольный орган в качестве заявителя обращается одно из лиц, заинтересованных в совершении соответствующей сделки. Согласно пункту 17 это же постановления –  арбитражным судам следует