Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу n А50-15220/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

учитывать, что если ни одним из лиц, заинтересованных в совершении сделок, предусмотренных статьями 28 и 29 Закона о защите конкуренции, ходатайство о получении предварительного согласия на их совершение не представлено, к административной ответственности за это может быть привлечено не любое заинтересованное лицо, о котором упоминает пункт 1 части 1 статьи 32 Закона, а лишь лицо, приобретающее акции (доли), права и (или) имущество и отвечающее определенным в части 1 статьи 28 Закона условиям, или лицо, приобретающее акции (доли), активы финансовой организации или права в отношении финансовой организации и отвечающее условиям, изложенным в части 1 статьи 29 Закона.

Из указанного следует, что обязанность направлять ходатайство в антимонопольный орган об осуществлении сделки с имуществом лежит на лице, получающем это имущество по сделке в собственность, пользование или во владение, а лицо, передающее имущество по сделке в собственность, пользование или во владение вправе  направить ходатайство.

 В связи с не направлением ходатайства с просьбой дать согласие на заключение договора аренды газопровода с правом выкупа с необходимым пакетом документов  ни ОАО «ОГК-1», как стороной, получающей по сделке имущество во владение и пользование, ни ЗАО «Пермгазтехнология», как передающей стороной,  УФАС Пермского края был лишен возможности надлежащим образом исполнить возложенные на него законом обязанности  по защите конкурентных отношений и провести анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке  во внесудебном порядке до заключения сделки.

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения ( статья 168 Гражданского кодекса РФ).

Заключенный ответчиками договор аренды с правом выкупа  не соответствует действующему антимонопольному законодательству, так как  сторонами сделки  не было получено предварительное согласие антимонопольного органа на  ее осуществление, в связи с чем, нарушены требования пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в части соблюдения порядка заключения подобных  сделок.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о защите конкуренции,  сделки, указанные в статьях 28 и 29 Закона и осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Заявитель апелляционной жалобы  полагает, что  заключение договора аренды с правом выкупа привело к ограничению конкуренции в виде: 1) необоснованного роста тарифов на тепловую и электрическую энергию; 2) злоупотребления доминирующим положениям ОАО «ОГК-1», что повлекло негативные последствия в виде ущемления интересов конечных потребителей тепловой и электрической энергии; 3) усиления  доминирующего положения ОАО «ОГК-1»  в виде возможности навязывать потребителям электрической и тепловой энергии условия договора, невыгодные для них.

 Суд апелляционной инстанции, исследовав указанные доводы антимонопольного органа,  пришел к следующим выводам.

  Понятие признаков ограничения конкуренции дано в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции – это рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением содержится в статье 10 Закона о защите конкуренции. Так, в силу части 1 статьи 10 Закона -  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться, в том числе, ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона), в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона)

Следствием несоблюдения ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «ОГК-1» требований антимонопольного законодательства явилось ограничение конкуренции на рынке передачи тепловой энергии, выразившееся в несвязанном с изменениями иных общих условий обращения товара на рынке  росте цены товара, в силу следующего.

Пермская ГРЭС (филиал ОАО «ОГК-1») является поставщиком электрической и тепловой энергии.

В силу Федеральных законов «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», «Об электроэнергетике», а также разработанных в соответствии с ними «Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. № 109 (далее – Основы), указанная деятельность является регулируемой, то есть расчеты за поставляемую продукцию осуществляются по тарифам, которые подлежат государственному регулированию.

Тарифы установлены: Федеральной службой по тарифам России – на электроэнергию; Региональной энергетической комиссией Пермского края – на тепловую энергию.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 19, подпункта 5 пункта 29 Основ в расходы, связанные с производством и реализацией продукции по регулируемым видам деятельности, включаются, в том числе, расходы по оплате арендованного имущества.

Как следует из договора аренды газопровода-отвода с правом выкупа, расходы ОАО «ОГК-1» по арендной плате за пользование газопроводом-отводом без НДС составляют 20 000 000руб. в месяц.

           Из письма Региональной энергетической комиссии Пермского края за № СЭД-46-03-04-75 от 30.12.2008г. следует, что при формировании тарифов на тепловую энергию Пермской ГРЭС – филиала ОАО «ОГК-1» на 2008-2009годы РЭК учтены расходы на аренду газопровода ЗАО «Пермгазтехнология» на основании договора аренды от 27.12.2007г. в размере 240 000 000руб.(без НДС) в год.  РЭК Пермского края  указывает на то, что заключение договора аренды газопровода  между ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «ОГК-1» привело к увеличению тарифов на тепловую энергию для конечных потребителей в 2008году на 8 руб./Гкал и составило 354,17руб./Гкал, в 2009году – на 8,33руб./Гкал и составило 406,17руб./Гкал. В результате такого увеличения затраты конечных потребителей тепловой энергии при плановом объеме транспортировки газа от ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «ОГК-1» были увеличены на 218 164 100руб. в 2008 году  и составят до 219 026 400рублей в 2009году.

 Из письма РЭК Пермского края также следует, что до 2008года при формировании тарифов на тепловую энергию ОАО «ОГК-1» расходы на услуги по транспортировке природного газа по газопроводу ЗАО «Пермгазтехнология» определялись на основании постановления ФЭК России от 26.09.2001г. № 60/7 «О тарифах на услуги по транспортировке газа по распределительным газопроводам» по тарифной ставке 5,43 руб./1000куб.м., то есть в 2007году при заключении договора на транспортировку газа ОАО «ОГК-1» несло значительно меньшие расходы.   В связи с чем, подтверждается довод антимонопольного органа о том, что  заключение договора аренды   способствовало  увеличению  величины тарифа на тепловую энергию, поставляемую Пермской ГРЭС-филиалом ОАО «ОГК-1» конечным потребителям.

Таким образом, при формировании РЭК Пермского края  тарифа на тепловую энергию для ОАО «ОГК-1» были включены в состав затрат, определяющих размер тарифов, расходы по договору аренды от 27.12.2007г., в связи с чем, произошло ограничение конкуренции, выразившееся в необоснованном и существенном росте цены на тепловую энергию и увеличении тарифа, что является нарушением подпункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства подтверждают выводы антимонопольного органа о злоупотреблении доминирующим положением ОАО «ОГК-1», так как увеличение тарифов на поставку тепловой энергии повлекло (или может повлечь) негативные последствия в виде ущемления интересов конечных потребителей тепловой энергии - нарушение  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и  усилении доминирующего положения ОАО «ОГК-1» в виде возможности навязывать потребителям тепловой энергии условий договора, невыгодных для них, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом, как правильно указывает заявитель апелляционной жалобы, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий для конечных потребителей предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В связи с изложенным отклоняются доводы ОАО «ОГК-1» о том, что договор аренды газопровода-отвода с правом выкупа соответствует действующему антимонопольному законодательству.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в случае если сделка заключена сторонами незаконно без согласия антимонопольного органа и ограничивает конкуренцию, но расходы по указанной сделке  по факту ее заключения уже учтены регулирующим органом в тарифе на основании действующих нормативно-правовых актов, то презюмируется, что цены на товар (тарифы) являются законно установленными, не могут нарушать прав потребителей тепловой энергии, а антимонопольный орган не вправе  осуществлять свои контрольные функции, отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением правительства РФ от 30.06.2004г. № 331 Федеральная антимонопольная службы (ее территориальные органы) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим  функции по контролю, в том числе, за соблюдением законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В силу требований части 2 статьи 34 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан подавать иски в суд о признании сделки, заключенной без предварительного согласия с антимонопольным органом,  которая привела или могла привести к ограничению конкуренции, недействительной. При этом антимонопольный орган  осуществляет государственный контроль не за обоснованностью установления тарифов уполномоченными государственными органами, а  за  соблюдением хозяйствующими субъектами требований Закона о защите конкуренции  путем    предотвращения таких действий, которые привели или могут привести к ограничению конкуренции, ущемлению интересов неопределенного круга лиц. 

Учитывая, что по настоящему делу антимонопольным органом доказан  тот факт, что заключение сторонами договора аренды без согласия антимонопольного органа повлекло негативные последствия в виде необоснованного  увеличения тарифа на тепловую энергию, а также повлекло (или могло повлечь) ущемление интересов  потребителей тепловой энергии,  следовательно,  договор  аренды газопровода-отвода с правом выкупа от 27.12.2007г. № 30510108, заключенный между ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «ОГК-1» следует признать недействительным.

Факт включения ФТС России  в тарифы на электрическую энергию ОАО «ОГК-1»  расходов по договору аренды от 27.12.2007г. и увеличение в связи с этим тарифов на электрическую энергию материалами дела не подтверждается. Из письма ФТС России № 9-1004 от 29.12.2008г. следует, что с 2008 года тарифы на электрическую энергию  определяются путем  индексации расходов, учтенных в тарифах на электрическую энергию (мощность) предыдущего года, на индекс потребительских цен. Тарифы на электрическую энергию для Пермской ГРЭС- филиал ОАО «ОГК-1» на 2008-2009г.г. определялись указанным методом. Учитывая, что при расчете тарифов на электрическую энергию (мощность) на 2007 год в составе расходов на топливо Пермской ГРЭС были учтены расходы на оплату услуг  ЗАО «Фирма Уралгазсервис», они учитывались и при расчете расходов на топливо на 2008-2009г.г. При этом расходы по аренде газопровода в состав условно-постоянных затрат не были включены. В связи с чем, выводы суда первой инстанции и ОАО «ОГК-1» о не подтверждении факта повторного учета одних и тех же расходов по транспортировке газа при формировании тарифа на электрическую энергию является правильным.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что заключение договора аренды выгодно потребителям тепловой энергии, так как с момента выкупа газопровода в тарифах не будут учитываться расходы на транспортировку или аренду газопровода, отклоняется, так как носит предположительный характер. Из раздела 4 договора аренды следует, что у ОАО «ОГК-1»  имеется право  воспользоваться правом выкупа газопровода. При этом у общества имеется исключительное право при наличии, обстоятельств, предусмотренных в п.4.4 договора,  отказаться от права выкупа.  

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что на товарном рынке, охватывающем снабжение тепловой энергией г.Добрянка, отсутствует конкуренция, как раз свидетельствует о доминирующем положении ОАО «ОГК-1» на рынке поставки тепловой энергии на территории Добрянского городского поселения. Учитывая, что газопровод является единственным трубопроводом, по которому осуществляется поставка природного газа на Пермскую ГРЭС,  следовательно, увеличение тарифа на тепловую энергию  может повлечь негативные последствия для конечных потребителей тепловой энергии Пермской ГРЭС- филиала ОАО «ОГК-1».

При указанных обстоятельствах решение суда от 18 марта 2009г. следует отменить, заявленные требования Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому  краю о признании недействительным договора аренды газопровода-отвода с правом выкупа от 27.12.2007г. удовлетворить.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с ЗАО «Пермгазтехнология» и с ОАО «ОГК-1» подлежит взысканию с каждого в доход федерального бюджета государственная пошлина по иску  1000руб. по апелляционной жалобе 500руб.

 На основании изложенного и руководствуясь статьями  110, 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 и ч.2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Пермского края от 18.03.2009г. по делу А50-15220/2008 отменить.

         Заявленные требования Управления федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю удовлетворить.

          Признать недействительным договор аренды газопровода с правом выкупа от 27.12.2007г. № 3-510108, заключенный между ЗАО «Пермгазтехнология» и ОАО «ОГК-1».

          Взыскать с ЗАО «Пермгазтехнология» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей и по апелляционной жалобе 500 (Пятьсот) рублей.

          Взыскать с ОАО «Первая генерирующая компания  оптового рынка электроэнергии» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1000 (Одна тысяча) рублей и  по апелляционной жалобе 500 (Пятьсот) рублей.  

Постановление