Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2009 по делу n А60-11823/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из акта проверки № 005495 от 04.12.2008 и других материалов проверки следует, что в роли покупателя товара выступал один из сотрудников налогового органа, участвовавших в проверке. Контрольные мероприятия проводились специалистами налогового органа самостоятельно, в отсутствие должностных лиц правоохранительных органов, иного из материалов дела не усматривается.

Доводы инспекции о закупке товара физическим лицом (мужем сотрудника инспекции, находящегося в отпуске) никакими доказательствами не подтверждены и противоречат имеющимся материалам дела.

Поскольку из имеющихся в деле доказательств следует, что приобретение товара осуществлялось проверяющими должностными лицами инспекции лично, суд приходит к выводу, что инспекцией в данном конкретном случае была проведена проверочная закупка.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «б оперативно-розыскной деятельности» следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу положений ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

При таких обстоятельствах документы, составленные в ходе проведения должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого Обществу административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Следовательно, событие вменяемого обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, инспекцией в данном конкретном случае не доказано.

Кроме того, на основании ч. 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Как усматривается из представленной в суд первой инстанции копии конверта, уведомление от 05.12.2008 о вызове в инспекцию для составления протокола, заявителю не вручено. Конверт с данным уведомлением возвращен в инспекцию за истечением срока хранения 13.01.2008, то есть после составления протокола и постановления.

Следовательно, на дату составления протокола у инспекции отсутствовало надлежащее уведомление общества о дате и времени составления протокола, что, как уже было указано выше, является самостоятельным основанием для признания постановления о назначении административного наказания незаконным.

При таких обстоятельствах постановление инспекции № 200 от 19.12.2008 является незаконным и подлежит отмене.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 апреля 2009 года по делу № А60-11823/2009 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания № 200 от 19.12.2008, вынесенное Межрайонной ИФНС России № 17 по Свердловской области, в отношении ООО «Лилия».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий                                                        Е.Ю. Ясикова

Судьи                                                                            Т.С. Нилогова

                                                                                             Т. И. Мещерякова