Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 по делу n А71-558/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17АП-4240/2009

г. Пермь

19 июня 2009 года                                                           Дело № А71-558/2009­

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 года;

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июня 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Риб Л.Х., Нилоговой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г.: не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 20.04.2009 года                                                        

по делу № А71-558/2009,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г.

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

об оспаривании решения антимонопольного органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Мкртчян К.Г. обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 10 декабря 2008г. № 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым он признан нарушившим Федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.04.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решение суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад, печенье, соки, пиво, сигареты», размещенные на внешней стороне павильона, «шоколад, печенье, соки, пиво, сигареты», размещенные на конструкции, прикрепленной к потолку подземного переходы не несут эмоциональной окраски, оценочной информации и не призывают потребителя купить именно данный товар, следовательно, не являются рекламой. Умысел предпринимателя был направлен не на распространение недобросовестной рекламы, а имел целью закрыть от обозрения покупателей складирование товара, а также использовать данные вывески как указатели. Кроме того, заявитель жалобы указывает на нарушение антимонопольным органом в ходе проверки требований ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».

УФАС по Удмуртской Республике с апелляционной жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение арбитражного суда первой инстанции законным, обоснованным и полностью соответствующим обстоятельствам дела в связи с тем, что спорная информация обоснованно признана наружной рекламой пива и сигарет. Кроме того, антимонопольный орган указывает, что на контрольные мероприятия, проводимые антимонопольным органом в целях выявления ненадлежащей рекламы, не распространяется действие Федерального закона №134-ФЗ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17 июля 2008 года при проверке торговой точки индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г., расположенной в подземном переходе «Университет» (остановка общественного транспорта «Университет»), антимонопольным органом установлено, что на внешней витрине павильона размещены рекламные постеры пива «Tuborg», «Балтика 7 экспортное», «Клинское Светлое», «Ярпиво», «Сибирская корона классическое», а также размещены вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты»; на рекламной конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода размещена вывеска «шоколад печенье соки пиво сигареты».

В ходе проверки антимонопольным органом выявлены следующие нарушения:

- реклама пива распространяется ближе 100 метров от образовательного учреждения: постеры с рекламой пива «Клинское Светлое», «Ярпиво», «Сибирская корона классическое», а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» размещены на расстоянии 53 метров от Удмуртского госуниверситета (нарушен п.6 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»);

- реклама пива распространяется без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления: постеры с рекламой пива «Клинское Светлое», «Ярпиво», «Сибирская корона классическое», а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива (нарушена ч.3 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»);

- реклама табака и табачных изделий распространяется без предупреждения о вреде курения: вывески «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде курения (нарушена ч.3 ст. 23 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).

По данному факту 27 августа 2008 года УФАС по Удмуртской Республике в отношении предпринимателя Мкртчяна К.Г. возбуждено дело № 04-03/2008-98Р по признакам нарушения п.6 ч.2, ч.3 ст. 22, ч.3 ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе».

Определением от 25.09.2008г. производство по делу было приостановлено до фактического установления местонахождения предпринимателя Мкртчяна К.Г. в связи с неявкой на заседание Комиссии УФАС по УР 27.08.2008г.

Определением от 02.12.2008г. производство по делу возобновлено.

10 декабря 2008г. по результатам рассмотрения материалов проверки Комиссией УФАС по Удмуртской Республике принято решение № 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым антимонопольный орган признал вышеуказанную информацию ненадлежащей наружной рекламой пива и табачных изделий, нарушающей требования п. 6 ч. 2, ч.3 ст. 22, ч.3 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", заявитель признан рекламораспространителем, нарушившим п. 6 ч. 2, ч.3 ст. 22, ч.3 ст.22 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ "О рекламе".

Также согласно оспариваемому решению материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для возбуждения в отношении предпринимателя Мкртчяна К.Г. производства по делу об административном правонарушении по ст.14.3. КоАП РФ; в отношении рекламного объявления «шоколад печенье пиво соки сигареты» антимонопольным органом принято решение выдать предписание (л.д.7-11).

Предприниматель, не согласившись с принятым решением, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении заявителем требований законодательства "О рекламе".

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некоему объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу товара, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях названного Закона рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст.3 Закона о рекламе).

В соответствии с п.6 ч. 2, ч.3 ст. 22 Закона о рекламе, реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в образовательных организациях и на расстоянии ближе, чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений. Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В соответствии с ч.3 ст. 23 Закона о рекламе, реклама табака и табачных изделий в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, которому должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В пункте 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В части 1 статьи 5 Закона о рекламе указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч.2, 3 ст.22, ч.3 ст.23 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, согласно договора субаренды нежилого помещения №13 от 01.10.2008г. торговое место, расположенное по адресу: г.Ижевск, ул.Удмуртская (подземный переход «Университет») предоставлено в пользование ИП Мкртчяну К.Г. для организации торговли конфетами, соками, пивом, сигаретами (л.д.32-34).

В ходе проверки указанной торговой точки было установлено, что на внешней витрине павильона размещены постеры пива «Tuborg», «Балтика 7 экспортное», «Клинское Светлое», «Ярпиво», «Сибирская корона классическое», а также размещены вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты»; на конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода размещена вывеска «шоколад печенье соки пиво сигареты». При этом реклама пива размещена на расстоянии 53 метров от Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Удмуртский государственный университет», какое-либо предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива и вреде курения, которому в силу ч. 3 ст. 22, ч.3 ст.23 Закона «О рекламе» должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства), в указанных изображениях отсутствовало.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, спорная информация содержит все необходимые признаки рекламы: адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - товару (пиво и сигареты), что способствует его реализации.

 Нахождение пива и сигарет в ассортименте реализуемого предпринимателем  Мкртчяном К.Г. товара подтверждается документом «Перечень ассортимента, реализуемого в торговом павильоне, расположенном в подземном переходе «Университет» (л.д.31).

Следовательно, предприниматель  имеет прямую заинтересованность в привлечении внимания к реализуемому товару (пиво и сигареты).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о том, информация «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты», «шоколад печенье соки пиво сигареты» является лишь информационным оформлением в целях идентификации объекта.

Частью 1 статьи 9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Таким образом, вывеска является идентификацией объекта, размещение которой является обязанностью предприятия по информированию потребителей о названии предприятия, с возможным указанием логотипа или фирменного стиля.

В соответствии с п. 3.3 Правилами регулирования отношений, возникающих в области размещения объектов наружной рекламы и информации в городе Ижевске, утвержденных решением Городской думы города Ижевска от 22.12.2006 г. N 219, объектами информационного оформления предприятий и организаций в городе Ижевске являются вывески, информационное оформление. Вывеска размещается изготовителем (исполнителем, продавцом) на видном месте на здании справа или слева у главного входа в занимаемое им здание или помещение, а также на ярмарках, лотках и в других местах осуществления им торговли, бытового и иного вида обслуживания вне постоянного места нахождения. Предприятия и организации вправе размещать на фасадах, крышах зданий информационное оформление (информационные конструкции), предназначенное для размещения информации о наименовании (в том числе не совпадающим с наименованием владельца данной организации), типе или профиле предприятия для ориентирования потребителей.

Как следует из материалов дела, спорная информация, расположенная на внешней витрине павильона и на конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода не содержит сведений о месте нахождения павильона и его режиме работы и не является информацией, обязанность доведения которой установлена Законом Российской Федерации от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" либо обычаем делового оборота (Информационное письмо ВАС РФ N 37 от 25.12.1998 г.).

Довод заявителя жалобы относительного того, что отсутствие в рекламе конкретных признаков индивидуализации пива и сигарет (наименование, производитель) свидетельствует об отсутствии объекта рекламирования, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку объектом рекламирования в силу статей 22 и 23 Закона о рекламе является товар (продукт деятельности, в данном случае пиво и сигареты). Для признании наличия в рекламе объекта рекламирования товара достаточно, чтобы внимание привлекалось в целом к товару, а не только к отдельному