Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 по делу n А50-2106/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17АП-4149/2009-АК

г. Пермь

01 июля 2009 года                                                          Дело № А50-2106/2009­

 Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009г.;

                Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2009г.

 Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя ЗАО «Горнозаводсктранспорт»: Коленицкий В.П., паспорт 5703 832656, доверенность от 12.01.2009г., Ялова С.М., паспорт 5704 392044, доверенность от 24.11.2008г., Косолапова И.Н., паспорт 5702 681130, доверенность от 12.01.2009г.

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение №4831, доверенность от 24.06.2009г.

от третьих лиц:

1)    ОАО «Пашийский металлургическо-цементный завод»: Бондарчук Л.Е., паспорт 5703 297259, доверенность от 22.04.2009г.

2)    ОАО «Российские железные дороги»: не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ЗАО «Горнозаводсктранспорт»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 31.03.2009 года                                                         

по делу № А50-2106/2009

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению ЗАО «Горнозаводсктранспорт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ОАО «Пашийский металлургическо-цементный завод», ОАО «Российские железные дороги»

об оспаривании  ненормативного правового акта,

установил:

Закрытое акционерное общество «Горнозаводсктранспорт» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 30.10.2008г. по делу №388-08-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.03.2009г.  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. При этом заявитель жалобы указывает, что ЗАО «Горнозаводсктранспорт» не является субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок, поскольку оказывает услуги по подаче, уборке вагонов, маневровые работы и т.п. услуги на путях необщего пользования. Кроме того, по мнению заявителя жалобы, представленные в материалы дела документы не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку письма от начальника станции Пашия заявитель не получал, копии телефонограмм третьим лицом обществу представлены не были, в связи с чем отсутствовала возможность для проверки их получения заявителем, учетные карточки на выполнение заявок не содержат указания причин недогруза вагонов, заявка формы ГУ-12 является заявкой на перевозку грузов для ОАО «РЖД», в свою очередь заявитель оказывает услуги по подаче и уборке вагонов. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что в резолютивной части оспариваемого решения антимонопольный орган выносит предписание о недопущении действий, выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок (в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования), что само по себе некорректно, поскольку заявитель является владельцем путей необщего пользования.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на доказанность наличия в действиях заявителя нарушения п.4 ч.1 ст.10 Федерального закона от 16.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». Кроме того, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела выписки из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по состоянию на 01.01.2009г. Заявленное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено.

Представитель ОАО «Пашийский металлургическо-цементный завод» в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражала по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

ОАО «Российские железные дороги», надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направило, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес Пермского УФАС поступила жалоба  ОАО «Пашийский металлургическо-цементный завод» (далее - ОАО «ПМЦЗ») на действия  ЗАО «Горнозаводсктранспорт», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением, путем необоснованного прекращения исполнения обязательств в сфере железнодорожных перевозок (т.1 л.д.104).

 Антимонопольным органом по факту обращения проведена проверка и в отношении ОАО «Горнозаводсктранспорт» возбуждено дело №388-08-а по признакам нарушения п.4 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Из анализа действующего законодательства, в т.ч. Федерального закона от 17.08.1995г. №147-ФЗ «О естественных монополиях», комиссия УФАС  пришла к выводу о том, что ЗАО «Горнозаводсктранспорт» является субъектом естественной монополии и занимает на рынке железнодорожных перевозок доминирующее положение.

Также на заседании комиссии было установлено злоупотребление ЗАО «Горнозаводсктранспорт» доминирующим положением путем необоснованного прекращения исполнения обязательств в сфере железнодорожных перевозок, что привело  к ущемлению интересов ОАО «ПМЦЗ» - пострадала их репутация, нарушены сроки исполнения обязательств ОАО «ПМЦЗ» по поставке продукции покупателям, понесен материальный ущерб в виде уплаты штрафов за недогруз вагонов. 

Такой вывод антимонопольным органом был сделан в связи с тем, что ЗАО «Горнозаводсктранспорт» совершило действия по необоснованной неподаче вагонов под погрузку готовой продукции в период с 21 по 29 апреля 2008г.

Необоснованное прекращение исполнения обязательств в сфере железнодорожных перевозок ЗАО «Горнозаводсктранспорт» антимонопольным органом расценено как нарушение п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

30.10.2008г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю вынесено решение по делу №388-08-а о признании в действиях ОАО «Горнозаводсктранспорт» нарушения п.4 ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного прекращения исполнения обязательств в сфере железнодорожных перевозок (л.д.6).

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта злоупотребления ОАО «Горнозаводсктранспорт» доминирующим положением путем необоснованного прекращения исполнения обязательств в сфере железнодорожных перевозок в нарушение п. 4 ч. 1  ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. К их числу положениями названной статьи отнесены экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами  (пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ).

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции).

Принимая оспариваемое решение антимонопольный орган исходил из того, что в соответствии с ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» положение ЗАО «Горнозаводсктранспорт», являющегося субъектом естественной монополии, признается доминирующим на рынке железнодорожных перевозок.

Вместе с тем каких-либо данных  о том, что  заявитель является субъектом естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, материалы дела не содержат, не представлены такие доказательства и суду апелляционной инстанции.

В тоже время, определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подп. 8 и 10 ст. 23 Закона о конкуренции).

В силу п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 от 30.06.2008 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Судом апелляционной инстанции на основании представленных в судебное заседание антимонопольным органом документов установлено, что ЗАО «Горнозаводсктранспорт» включено в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% в сфере услуг по подаче и уборке вагонов на подъездные пути, примыкающие к фронтам погрузки промышленных предприятий с долей более 50% на территории пос.Пашия Горнозаводского муниципального района Пермского края. Данное обстоятельство подтверждено в судебном заседании и самим заявителем по делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом факта занятия ЗАО «Горнозаводсктранспорт» доминирующего положения на рынке услуг по подаче и уборке вагонов на подъездные пути, примыкающие к фронтам погрузки промышленных предприятий.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Горнозаводсктранспорт» является