Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 по делу n А60-3507/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

обоснованно и правомерно.

Довод ответчика о том, что истцом при определении количества  тепловой энергии, поставленной ответчику, неверно указаны строительные объемы четырех  жилых домов, на которые, в том числе,  фактически осуществляется поставка тепловой энергии, отклоняется.

В обоснование строительного объема, используемого при  расчетах, истцом указано об использовании данных о строительных объемах, согласно  справке БТИ № 1054/5 от 23.04.2009 года,  в соответствии  с которой строительные объемы уменьшены истцом, поскольку из расчета исключены юридические лица, расположенные по адресам: ул. Кирова, 118А (строительный объем согласно справке БТИ – 15374,00 куб.м., истцом в расчетах использован – 13025,60, т.е. без учета юридических лиц); ул. Матросова, 26 (строительный объем 4668,00 куб.м. уменьшен до 3552,12 куб.м.); ул. Кирова 128 (строительный объем согласно справке БТИ – 8221,00 куб. м., уменьшен истцом в расчетах до 7829,00 куб.м.); ул. Строителей,1 (строительный объем – 1917,00 куб.м. – в расчетах истцом указан – 1830 куб. м.). Кроме того, расчет количества тепловой энергии на отопительный сезон 2008/2009 год предоставлен ответчику. В материалах дела имеется письмо ООО «Жилсервис-2», об исключении из строительного объема объектов, не входящих в обслуживаемый ответчиком жилой фонд. Однако, сведения подтверждающие  объемы, указанные ответчиком в письме документально не подтверждены (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод ответчика о том, что при расчетах истцом не учтен пункт 25 Методики № 105,  также отклоняется апелляционным судом.

Согласно Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 года N 105. Применение Методики № 105, в местностях с расчетной температурой наружного воздуха для проектирования отопления -31 гр.С и ниже значения расчетной температуры  воздуха внутри отапливаемых жилых зданий следует принимать в соответствии со СНиП 2.08.01.-85(7) – 20гр.С.

Согласно приложению № 4 «Энергетического паспорта организации», утвержденного решением РЭК Свердловской области от 29.01.2001 года № 22, Тавдинский район относится к V  климатической зоне с температурой наружного воздуха – 37гр.С,  в связи с  чем, при расчетах потребления тепловой энергии необходимо применять температуру внутри жилых помещений + 20 гр.С.

Ответчиком предоставлена справка о фактической температуре по данным гидрометеорологической службы в декабре 2008 года. Истцом сделан перерасчет - в декабре 2008 года, за основу принята фактическая температура наружного воздуха.

За другие месяцы спорного периода  справки о фактической температуре ответчиком не предоставлялись.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Доказательства, представленные ответчиком с апелляционной жалобой, не могут быть приняты, поскольку в суд первой инстанции ответчиком, своевременно извещенным о судебном заседании, они представлены не были. Обстоятельства, которые ответчик приводит в обоснование невозможности их представления в суд первой инстанции (болезнь представителя ООО «Жилсервис-2» Сивчик Л.В., в суд апелляционной инстанции представлен больничный лист, выданный 28.04.2009 года на имя Сивчик Л.В.), уважительными не являются, поскольку болезнь представителя не лишает юридическое лицо дееспособности и не препятствует выражению интересов такого лица посредством представительства в суде другим представителем. Кроме того, в судебном заседании 06.04.2009 года (предварительное судебное заседание)  по данному делу от ООО «Жилсервис-2» принимало участие 2 представителя: по доверенности от 03.04.2009 года Ткаченко Т.А. и  по доверенности от 01.04.2009 года Сивчик Л.В.

В соответствии  с ч. 3 ст. 158 АПК РФ ООО «Жилсервис-2» заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, однако в суд первой инстанции документы, подтверждающие болезнь представителя, представлены не были. Судом первой инстанции с учетом того, что  в предварительном судебном заседании 06.04.2009 года присутствовало  2 представителя,  в связи с чем ответчик имел возможность обеспечить явку другого представителя для участия в судебном заседании,  обоснованно отказано  в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства по делу.

Кроме того, у ответчика имелась возможность представить  дополнительные документы в суд первой инстанции (контрасчет,  справки гидрометеорологической службы, справку БТИ)  посредством почтовой связи, нарочным и т.д.

Согласно ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В связи с этим дополнительные доказательства не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку не исследовались судом первой инстанции.

 Довод ответчика о  том, что  судом первой инстанции не исследован вопрос об авариях и сверхнормативных потерях на тепловых сетях, также отклоняется апелляционным судом.

Расчет истца, представленный в материалы дела, составлен в соответствии  с учетом снижения платы за коммунальные услуги по ООО «Жилсервис» с сентября 2008 года по декабрь 2008 года (в сентябре 2008 года снято 49,32 Гкал; в октябре 2008 года – 49,58 Гкал;  в ноябре 2008 года – 135,44 Гкал, в декабре 2008 года снято – 61,62 Гкал.)

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что удовлетворению в части основного долга подлежат требования истца в размере  778 679 руб. 90 коп.

В связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по оплате тепловой энергии, истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Из представленного расчета видно, что истец производил расчет процентов исходя из ставки рефинансирования в размере 11 %.

Расчет произведен за период  с 22.10.2008 года по 27.01.2009 года в сумме 15 320 руб. 99 коп.

Однако, расчет истца подлежит корректировке в связи с тем, что истцом в расчете не  учтена сумма вычета выпадающего дохода, которую истец получил из местного бюджета (счет фактура № 00004181 от 26.12.2008 года на сумму 37 719 руб. 37 коп.).

Таким образом, сумма  пени должна составить 15 269 руб. 54 коп. (1). 227  971 руб. 98 коп. – 37 719 руб. 37 коп. = 190 252 руб. 61 коп. х 18% = 156 007 руб. 15 коп. (сумма без учета НДС); 2). 156 007 руб. 15 коп х 11% : 360 дней х 5 дней просрочки = 238 руб. 34 коп.; 3). 289 руб. 79 коп. – 238 руб. 34 коп. = 51 руб. 45 коп.; 4) 15 320 руб. 99 коп. – 51 руб. 45 коп. = 15 269 руб. 54 коп.)

Основываясь на вышеизложенном, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца подлежат частичному удовлетворению: в части основного долга - в сумме 778 679 руб. 90 коп., в части процентов - в сумме 15 269 руб. 54 коп. В остальной части в удовлетворении иска следует отказать (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, решение Арбитражного суда Свердловской области суда от 04.05.2009 года подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого дела, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ. Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части.

Госпошлина по иску подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (статья 110 АПК РФ). Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

В связи с предоставлением истцу отсрочки по уплате государственной пошлины по иску, государственная пошлина подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета (ст. 102 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 102, 110, 176, 258, 268, 269, п. 1 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 мая 2009 года по делу № А60-3507/2009 изменить, исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилсервис-2» в пользу муниципального унитарного предприятия «Тавдинского городского округа «Городское хозяйство» сумму основного долга в размере 778 679 (семьсот семьдесят восемь тысяч шестьсот семьдесят девять) рублей 90 коп;   сумму процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.10.2008 года по 27.01.2009 года в размере 15 269 (пятнадцать тысяч двести шестьдесят девять) рублей 54 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилсервис-2» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в 14 144 (четырнадцать тысяч сто сорок четыре) рубля 31 коп.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Тавдинского городского округа «Городское хозяйство»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Жилсервис-2» в возмещение расходов на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе 1 000 руб. (одну тысячу рублей).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В. Ю. Назарова

Судьи

А.Н. Лихачева

О.Ф. Соларева