Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n А50П-313/2009­­. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6294/2009-АК

г. Пермь

10 августа 2009 года                                                   Дело № А50П-313/2009­­

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 августа 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.,

судей: Сафоновой С.Н., Борзенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пепеляевой И.С.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Шварцбурд Л.И. – Шварцбурд Л.И., предъявил паспорт 48 00 № 006826; Шварцбурд Д.Э., паспорт 48 04 № 139963, доверенность от 12.11.2008

от заинтересованного лица Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Пермскому краю – Лунегов В.М., паспорт 48 03 № 131769, доверенность от 03.02.2009 № 03-04/00005; Хозяшева Л.В., удостоверение УР № 347443, доверенность от 05.08.2009 № 03-04/13672

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Шварцбурд Л.И.

на решение Арбитражного суда Пермского края – Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 08 июня 2009 года

по делу № А50П-313/2009,

принятое судьей Даниловым А.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Шварцбурд Л.И.

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Пермскому краю

о признании недействительным решения налогового органа

установил:

Индивидуальный предприниматель Шварцбурд Лариса Ивановна (далее – заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Пермского края постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Пермскому краю от 26.02.2009 № 23 в части начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), единого социального налога (далее – ЕСН), единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД), соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 08.06.2009 заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал недействительным решение инспекции от 26.02.2009 № 23 в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 1000 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

На рассмотрение арбитражного апелляционного суда поставлен вопрос о законности решения суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения инспекции о начислении НДС и ЕНВД  за 3, 4 кварталы 2006 г.,  о чем свидетельствует дополнение к апелляционной жалобе, приобщенное к материалам дела.

Не ставя под сомнение расчет налогов, произведенный налоговым органом, предприниматель не согласен с тем, как судом были применены нормы права и оценены доказательства, представленные сторонами по делу.

По мнению заявителя жалобы, разрешая спор, судом сделан ошибочный вывод о том, что предприниматель в рассматриваемом периоде занимался продажей товара в розницу и, следовательно, его деятельность подпадает под обложение ЕНВД.

Предприниматель указывает на то, что фактически происходила реализация товара по договору поставки, доказательств, того, что товар приобретен не для продажи, а исключительно для собственных нужд, нет.

Кроме того, арендуемая предпринимателем площадь в размере 5 кв.м. функционально не была предназначена для заключения договоров розничной купли-продажи.

В судебном заседании представитель предпринимателя заявил ходатайство о приобщении к материалам дела счетов-фактур на 111 страницах, договоров купли-продажи на 67 страницах и приходных накладных на 178 страницах, а также запросов и ответов в отношении купленного товара по контрагентам на 7 страницах.

В обосновании заявленного ходатайства предприниматель  пояснил, что счета-фактуры на 111 страницах, договора купли-продажи на 67 страницах и приходные накладные на 178 страницах были представлены инспекции на проверку, а также в суд первой инстанции.

Между тем, суд по результатам рассмотрения дела вернул указанные документы. Данные документы не являются новыми доказательствами, в связи с чем, должны быть приобщены к материалам дела.

Что касается писем, направленных в адрес контрагентов, и ответов, полученных на них, то предприниматель указал, что запросы были сделаны после решения суда, в связи с чем, по объективным причинам не могли быть представлены в суд первой инстанции.

Данные документы, по мнению предпринимателя, подтверждают его позицию о том, что товар закупался не для личных нужд.

Указанные ходатайства рассмотрены арбитражным апелляционным судом в ходе судебного разбирательства и признано подлежащим удовлетворению первое ходатайство предпринимателя.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что представленные счета-фактуры на 111 страницах, договора купли-продажи на 67 страницах и приходные накладные на 178 страницах не являются  новыми доказательствами, так как были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, но ошибочно не приобщены к материалам дела.

В связи с чем, указанные документы подлежат приобщению к материалам дела.

Что касается запросов и ответов, направленных предпринимателем в адрес его контрагентов, то полученные ответы являются дополнительными  доказательствами.

Уважительных причин, по которым данные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции, арбитражному апелляционному суду не приведено.

Кроме того, предприниматель не смог пояснить необходимость направления запросов в адрес ИП Котовой О.В., ООО «Маркетинг», ООО «Комипермгаз» после оглашения судебного акта судом первой инстанции.

Кроме этого, указанные документы не могут быть признаны судом надлежащими доказательствами, поскольку представлены в ненадлежащим образом заверенных копиях.

Оригиналы запросов и полученные ответы не были представлены арбитражному апелляционному суду на обозрение.

Инспекция представила отзыв, в котором просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения по мотивам, изложенным в письменных пояснениях.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части, от лиц, участвующих в деле, возражений в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступило.

Как следует из обстоятельств дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, по результатам которой составлен акт от 19.01.2009 № 4.

Представленные на акт проверки возражения были рассмотрены заместителем начальника инспекции вместе с актом и иными материалами налоговой проверки, по результатам рассмотрения которых, инспекцией вынесено решение от 26.02.2009 г.   о привлечении предпринимателя к ответственности/

Не согласившись с принятым ненормативным правовым актом, предприниматель обратился с заявлением в суд о признании его недействительным.

Разрешая спор, суд первой инстанции признал законным решение инспекции о доначислении предпринимателю НДФЛ, ЕСН, ЕНВД и НДС.

На рассмотрение арбитражного апелляционного суда поставлен вопрос о проверке законности решения суда первой инстанции, которым отказано в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа о начислении ЕНВД в сумме 2568 руб. и НДС в сумме 224 433 руб. за 3, 4 кварталы 2006 г.

Как видно из оспариваемого решения инспекции, предприниматель в проверяемом периоде осуществлял следующие виды деятельности: розничную торговлю компьютерами, программным обеспечением и периферийными устройствами, которая, по мнению заинтересованного лица, подпадала под специальным режим налогообложения – ЕНВД и, ремонт компьютерной техники, сервисное обслуживание компьютерной техники  и программное обеспечение юридическим лицам, по которой предприниматель применял общепринятую систему налогообложения.

Считая себя плательщиком общепринятой системы налогообложения по виду деятельности торговлю компьютерами, программным обеспечением и периферийными устройствами, предприниматель представлял отчетность по общепринятой системе налогообложения, а не по ЕНВД.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД  для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом (п. 7 ст. 346.26 НК РФ).

Согласно ст. 346.27 НК РФ в редакции Федерального закона от 07.07.2003 № 117-ФЗ розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт; в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара.

В п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Арбитражным апелляционным судом установлено и документами по делу подтверждается, что налогоплательщик на основании договора аренды от 23.06.2006 г. арендовал у ИП Кудымова М.В. торговое место площадью 5 кв.м. в магазине по адресу г. Кудымкар ул. Калинина, 51 для осуществления предпринимательской деятельности по торговле компьютерами, программным обеспечением и периферийными  устройствами.

Как пояснил представитель инспекции, на арендуемой площади находился железный стеллаж, который предназначен для выкладки образцов товара и для хранения закупленного товара, а также стол, предназначенный для выдачи товара и оформления документов.

Доступ к торговому месту был беспрепятственный для всех посетителей магазина.

Предприниматель полагает, что в указанном магазине он осуществлял мелкооптовую торговлю, деятельность которой подлежит обложению по общей системе налогообложения.

В своей работе руководствовался письмами Министерства Финансов РФ, согласно которым в случае выставления покупателям товаров счетов-фактур, оформления накладных и оплаты товара безналичным путем, предприниматели не вправе применять систему налогообложения в идее ЕНВД.

Арбитражный апелляционный суд на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, приходит к выводу о том, что предприниматель не осуществлял мелкооптовую продажу компьютерами, программным обеспечением и периферийными  устройствами.

Об этом свидетельствуют