Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А60-40235/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-151/2011-АК

г. Пермь

11 февраля 2011 года                                                   Дело № А60-40235/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей  Риб Л.Х., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя Прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга: не явились;

от заинтересованного лица ООО "Ситинет" (ОГРН 1096674024820, ИНН 6674346006): не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Ситинет"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 декабря 2010 года

по делу № А60-40235/2010,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.

по заявлению прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга   

к ООО "Ситинет" 

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Железнодорожного района г. Екатеринбурга (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Ситинет" (далее – заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) с конфискацией электронного (игрового) оборудования (игровых автоматов) в количестве тридцати семи штук, изъятого согласно протоколу изъятия от 25.10.2010 г.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16 декабря 2010 заявленные требования удовлетворены: ООО «Ситинет» привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1. КоАП РФ в виде штрафа в сумме 45 000 руб. с конфискацией электронного (игрового) оборудования, изъятого по протоколу изъятия от 25.10.2010г., в количестве 37 шт., перечисленного в протоколе осмотра от 25.10.2010г.

         Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу.

         В обоснование жалобы указывает на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку деятельность ООО «Ситинет» регулируется положениями ГК РФ об агентской деятельности и деятельности по оказанию услуг, и каких либо лицензий или специальных разрешений не требует. Действия операторов компьютерного клуба направлены на зачисление денежных средств клиента в платежную систему Six Pair, а также вывода указанных денежных средств. Кроме того, указывает на то, что поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной, то проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии.

       Заявитель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

         Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

  Из материалов дела следует, что 25.10.2010г. должностными лицами ОБППР и ИАЗ ОМ N 11 УВД по МО "город Екатеринбург" проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Вокзальная, 23 и принадлежащем ООО "Ситинет".

  В результате осмотра установлено, что под видом проведения лотереи "Милосердие 2010" ООО "Синитет" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, без специального разрешения.

По итогам проверки составлены протокол осмотра от 25.10.2010г., протокол изъятия вещей и документов от 25.10.2010г., взяты объяснения у представителя общества, кассира, оператора игрового зала, а также у посетителей зала.

По факту осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) заявителем в отношении ООО "Ситинет" вынесено постановление о возбуждении административного производства от 03.11.2010 г., в котором выявленное нарушение квалифицировано по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

         Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ООО "Ситинет"  к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, направлены заявителем в арбитражный суд в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и ст. 203 АПК РФ.

         Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

         Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

         Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

         В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

         Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

         Основные понятия даны в ст. 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

         В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

         Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

         Частями 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

         Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

         Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Закона № 244-ФЗ).

         Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

         В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

         Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

         Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое – осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе – осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.        Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

  Из материалов дела следует, на момент проведения проверок по адресу: г. Екатеринбург, ул. Вокзальная, 23, ООО "Ситинет" осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем под видом проведения стимулирующей лотереи "Милосердие 2010" с использованием 37 электронных устройств. Все автоматы на момент проверки находились в рабочем (включенном) состоянии.

Для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность ООО "Ситинет" по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, осуществляемой в букмекерской конторе, к которым выдвигаются требования при их проведении - наличие лицензии.

          Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон № 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

         В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

         Порядок проведения лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона № 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 № 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей". В соответствии со ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

         Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные