Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А60-40235/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

         Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

         Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

         Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Из материалов дела следует, что ООО "Ситинет" действует в рамках договора оказания услуг, заключенного с ООО "Кентавр", в рамках которого осуществляет функции оператора стимулирующей лотереи "Милосердие 2010", направленную на реализацию поздравительных открыток. Организатором данной лотереи является ООО "Кентавр" (л.д. 38-40, 54-55).

Условиями проведения стимулирующей лотереи предусмотрено, что  по способу ее проведения она является лотереей, проводимой иным способом, по способу формирования ее призового фонда - стимулирующей.

Суть стимулирующей лотереи состоит в следующем:

Приобретая товар, продавцом которого является общество с ограниченной ответственностью "Кентавр" или от его имени оператор, покупатель такого товара является участником всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи "Милосердие 2010", которому дается право доступа к специальному оборудованию для розыгрыша призовых фондов стимулирующей лотереи для участия в розыгрыше призового фонда.

Количество очков для розыгрыша устанавливаются в зависимости от суммы приобретаемого товара.

Участник лотереи с помощью оборудования участвует в розыгрыше, смысл которого заключается в наборе определенного количества призовых очков. Полученные призовые очки участник может обменять на их денежный эквивалент, вещевой приз или приобрести товар, на продажу которого направлен соответствующая лотерея.

Денежный эквивалент рассчитывается исходя из следующего принципа: 1 призовое очко приравнивается 1 рублю.

Согласно п. 6.1.1. Условий, для принятия участия в лотерее, необходимо приобрести в период с 01 апреля 2010 г. по 31 марта 2011 г. товар реализуемый обществом с ограниченной ответственностью Кентавр" и (или) его операторами сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом. Предъявить кассовый чек организатору или оператору лотереи в местах продажи товара и стать участником лотереи.

В соответствии с п. 7.1.3 Условий, розыгрыш призового фонда осуществляется организатором лотереи на специализированном лотерейном оборудовании.

Электронное оборудование содержит программу - генератора случайный чисел, с помощью которой осуществляется розыгрыш призов. Алгоритм определения призов и победителей основан на принципе случайности. При розыгрыше призового фонда в электронном оборудовании используется генератор случайных чисел, при котором невозможно предопределить, выиграет участник или проиграет, и какой приз по номиналу ему достанется, в случае, если он станет победителем.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 25.10.2010г., протоколом изъятия вещей и документов от 25.10.2010г., постановлением по делу об административном правонарушении от 03.11.2010г., объяснениями оператора игрового зала, кассира игрового зала и посетителей клуба А.В. Богатырева, М.А. Меньшова, данными в момент проведения осмотра, 25.10.2010г. (л.д. 18-30).

Возражения заявителя апелляционной жалобы в части отсутствия в материалах дела объяснений, на которые ссылается суд 1 инстанции опровергаются материалами дела (л.д. 25, 56).

         Следовательно, рассматриваемая деятельность ООО "Ситинет" не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Кроме того в силу п. 4 ст. 2 Федерального Закона N 138-ФЗ от 11.11.2003 розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Тогда как имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

        Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Поскольку осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

  Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

  При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

  В данном случае общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

  Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказано материалами дела и установлено судом 1 инстанции.  

Доводы подателя апелляционной жалобы об отсутствии  в действиях общества состава административного правонарушения, подлежат отклонению, как направленные на переоценку выводов суда 1 инстанции относительно обстоятельств дела.

Привлечение ООО «Ситинет» к административной ответственности произведено арбитражным судом в пределах установленного ст. 4.5. КоАП РФ срока давности. Нарушений процедуры привлечения не допущено: постановление о возбуждении административного производства вынесено в присутствии законного представителя общества – генерального директора Сапарова Е.П. (л.д. 19-17).

         Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 КоАП РФ) суд не усматривает, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, посягающего на установленный государством  разрешительный порядок осуществления определенных видов деятельности.

         В соответствии с п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Проанализировав обстоятельства применительно к положениям ст.4.1 КоАП РФ, суд правомерно наложил на заинтересованное лицо штраф в пределах санкции, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в сумме 45 000 руб. 00 коп. с конфискацией электронного (игрового) оборудования (игровых автоматов) в количестве тридцати семи штук, изъятого согласно протоколу изъятия от 25.10.2010г.

         Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба не содержит.

  При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции  отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

  Поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается (ч. 4 ст. 208 АПК РФ), на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации следует возвратить обществу перечисленную им в федеральный бюджет при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 2 000 рублей.

  Руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Свердловской области от  16 декабря 2010 года по делу № А60-40235/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Ситинет» - без удовлетворения.

          Возвратить Истомину Александру Сергеевичу из федерального бюджета ошибочно уплаченную по квитанции Сбербанка России от 27 декабря 2010г. госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 (две тысячи) руб.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

         Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте  Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

          Председательствующий                                                   С.П. Осипова        

          Судьи                                                                                  Е.Ю. Ясикова

                                                                                                       Л.Х. Риб