Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2011 по делу n А60-9889/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6621/2011-АК

г. Пермь

11 августа 2011 года                                                              Дело № А60-9889/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011  года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2011  года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей  Щеклеиной Л.Ю., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя – Министерства здравоохранения Свердловской области  (ОГРН 1036603497028, ИНН 6660010415): Скрябина А.Ю., предъявлен паспорт, доверенность от 15.02.2011;

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Курбатова Н.О., предъявлено удостоверение № 5371, доверенность от 01.02.2011;

от третьего лица – ЗАО «Универсальный Банк Данных»: не явились;

от третьего лица: ООО «Фармконтракт»: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 мая 2011 года

по делу № А60-9889/2011,             принятое судьей Ворониным С.П.

по заявлению Министерства здравоохранения Свердловской области 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области 

третьи лица:   ЗАО «Универсальный Банк Данных», ООО «Фармконтракт»

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Министерство здравоохранения Свердловской области (далее – Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 24.03.2011  по делу № 188-З о признании в действиях Министерства при размещении заказа на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг, в 1 полугодии 2011 года нарушения ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, а также предписание от 24.03.2011 по данному делу об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

         Определением арбитражного суда от 20.04.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО «Универсальный Банк Данных», ООО «Фармконтракт».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.05.2011  заявленные требования удовлетворены, оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы управление указывает на дискриминационную формулировку конкурсной документации аукциона, дающую возможность участия в аукционе поставщиков только одного препарата «Эпрекс», чем нарушаются права других производителей и поставщиков; считает, что суд не применил ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, подлежащие применению; полагает, что министерством утверждена документация под конкретный товар определенного производителя, поскольку в форме необоснованного технического требования к товару – «без альбумина» было установлено требование к определенному производителю - компании «Янссен Силаг», что привело к ограничению участников размещения заказа; не согласны с выводом суда, что формулировка «не содержащий альбумин» обоснованна в аукционной документации, поскольку документально данный факт не подтвержден; отмечает, что препараты «Эральфон» и «Эпрекс» одинаковы по показаниям, противопоказаниям и лекарственной форме.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица на доводах жалобы настаивал.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал, указав на доказанность возникновения побочных эффектов у некоторых  при использовании лекарственных средств, содержащих альбумин. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Как следует из материалов дела, Министерством 08.03.2011 на официальном сайте в сети «Интернет» размещено изведение № 0162200009111000598 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг в первом полугодии 2011 года.

       В соответствии с аукционной документацией к приобретению было заявлено лекарственное средство, влияющее на кроветворение, систему свертывания - «эпоэтин альфа» (международное непатентованное наименование), раствор для внутревенного и подкожного введения, не содержащий альбумин, 2 тыс. МЕ 0,5, шприцы № 6 – 400 упаковок).

        На основании заявления ЗАО «Универсальный Банк Данных» Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области проведена проверка действий Министерства здравоохранения Свердловской области при проведении указанного аукциона (л.д. 100).

        По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказав на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», о чем 24.03.2011  вынесено решение № 188-З (л.д. 19-24).

         Предписанием № 188-З от 24.03.2011 министерству предписано устранить нарушения путем отмены протокола рассмотрения первых частей заявок от 15.03.2011, отмены протокола рассмотрения первых частей заявок от 23.03.2011, внесения изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме в части установления потребительского свойства закупаемого лекарственного средства, не ограничивающего количество участников аукциона (л.д. 25).

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и нарушают его права, министерство обратилось в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа, а также вынесенное на его основании предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов, не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы министерства и препятствуют последнему использованию бюджетных средств для приобретения жизненно важных лекарственных препаратов.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Из смысла ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что решение и действие может быть признано незаконным при наличии одновременно двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции (далее Закон № 135-ФЗ).

Наряду с установленными ч. 1 ст. 17 названного закона запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с нормами действующего законодательства регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Закона о размещении заказов (далее Закон № 94-ФЗ).

В п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

В силу ч. 3.1 ст. 34 данного Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменяется нарушение ч. 3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ при проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг в части установления в документации такой характеристики лекарственного препарата «эпоэтин альфа» как раствор для инъекций, не содержащий альбумин.

        Суд первой инстанции, оценив все представленные доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, обоснованно указал, что заявление к приобретению в соответствии с аукционной документацией препарата «эпотин альфа», без  альбумина, не содержит указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а сформулированные в аукционной документации требования к товару не влекут ограничение участников размещения заказа.

        Действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым.

Данные выводы соответствуют содержанию аукционной документации и подтверждают вывод суда об отсутствии в действиях министерства вменяемого нарушения ч. 3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на тот факт, что альбумин не обладает терапевтическим эффектом не принимается апелляционным судом, как не подтвержденная документально. Более того, министерством приведено полное обоснование потребности заказчика именно в данном лекарственном препарате, с учетом клинических аспектов применения лекарственных средств, интересов пациентов в обеспечение надлежащего лечения, опровергающих возражения заявителя по делу документов, Управлением ФАС по Свердловской области, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, не представлено.

         Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

         В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 названного закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

          Обжалование названных действий (бездействия) в порядке, предусмотренном вышеназванной главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с ч. 3 ст. 40 Закона № 94-ФЗ, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке (ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ).

         В силу ч. 1 ст. 17 Закона № 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

         Как указано в ч. 5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 данного Закона. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном