Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 по делу n А60-15747/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10381/2011-АК

г. Пермь

11 ноября 2011 года                                                   Дело № А60-15747/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей  Васевой Е.Е., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Лотов М.А. (предъявлены паспорт, доверенность от 24.03.2011г.), Москвитин О.А. (предъявлены паспорт, доверенность от 20.10.2011г.),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 августа 2011 года

по делу № А60-15747/2011,

принятое судьёй С.П. Ворониным

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании ненормативного акта недействительным,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 28.02.2011г. № 121 о включении ОАО "Уралсвязьинформ", правопреемником которого является заявитель, в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов в части осуществления деятельности по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи (ЛКСС), используемых при оказании услуг электросвязи на территории города Екатеринбурга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 августа 2011 года  (резолютивная часть решения объявлена 10.08.2011г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что оспариваемый приказ не возлагает на общество каких-либо новых обязанностей и, следовательно, не нарушает его права и законные интересы.

Заинтересованное лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Общество с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель общества, присутствующий в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал в полном объёме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании Приказа ФАС России от 06.02.2008г. № 28 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2009-2010 годы» и в соответствии с разработанными ФАС России методическими рекомендациями антимонопольным органом проведен анализ рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи, за 2008-2009 годы.

По результатам анализа управлением сделан вывод о том, что доля федерального оператора связи ОАО "Уралсвязьинформ" на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в городе Екатеринбурге в 2008-2009 годы составляла 82,65 процентов, т.е. доля общества на этом рынке признана существенной.

В связи с этим антимонопольного органа № 121 ОАО "Уралсвязьинформ" включено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов; при этом согласно приложению № 1 к Приказу товар (работы, услуги), на рынке которого общество занимает доминирующее положение, определен как предоставление в пользование линейно-кабельных сооружение связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг связи, код ОКВЭД – 64,2, доля общества на рынке – более 65 процентов.

С 01.04.2011г. ОАО "Уралсвязьинформ" реорганизовано в форме присоединения к ОАО «Ростелеком», к которому перешли все права и обязанности реорганизованного общества.

Полагая, что данный приказ нарушает права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, у заинтересованного лица отсутствовали правовые основания для включения ОАО "Уралсвязьинформ" в реестр хозяйствующих субъектов, в связи с чем оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы общества.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов,  государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Согласно пункту 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации. В настоящее время действуют Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007г. № 896 (далее - Правила).

Из положений пунктов 4, 16 указанных Правил следует, что если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного субъекта РФ, то сведения о нем включаются в реестр по решению территориального органа ФАС, оформленному приказом антимонопольного органа.

Согласно положениям пунктов 8, 13 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции, результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010г. № 220 (далее - Порядок № 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых для оказания услуг электросвязи в муниципальных образованиях Свердловской области с населением более 100 тысяч жителей, за период 2008-2009 годы.

Согласно п. 2.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В соответствии с пунктом 2.2 Порядка № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке, то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Проанализировав указанные выше нормы действующего законодательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что исходя из целей ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, вопрос о включении в реестр сведений решается с учетом объективной информации, своевременно полученной и значимой на определенный момент времени, т.е. доминирование устанавливается на момент проведения анализа рынка, что делает актуальным сведения реестра как информационного ресурса.

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольным органом временной интервал определен периодом 2008-2009 годов, при том, что вывод о доминировании ОАО "Уралсвязьинформ" сделан управлением по состоянию на 2011 года (на момент включения общества в реестр). При этом аналитический отчет не содержит каких-либо сведений о динамике рынка и о его специфике, определяющей доминирование одного и того же хозяйствующего субъекта на протяжении длительного периода, в том числе на момент издания оспариваемого приказа, в связи с чем указанный вывод судом апелляционной инстанции обоснованно признан не соответствующим фактическому состоянию конкуренции, существующему на момент проведения исследования.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с разделом III Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Данная процедура включает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Так из материалов дела следует, что антимонопольным органом продуктовые границы рынка определены как услуги по предоставлению в пользование объектов линейно-кабельные сооружения связи, а именно кабельная (телефонная) канализация, подземные сооружения – подземные коммуникационные тоннели; опоры контактной сети ЕМУП «Трамвайно-троллейбусное управление» и опоры освещения ЕМУП «Горсвет»; мосты и эстакады через водные преграды.

Согласно ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том