Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 по делу n А60-15747/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

В соответствии с ОСТ 45.36-97 «Линии кабельные, воздушные и смешанные городских телефонных сетей, утвержденным Госкомсвязи России и введенным в действие информационным письмом от 03.10.1997г. № 5086, регулирующим требований к кабельным, воздушным и смешанным линиям городских телефонных, сетей и городские первичные сети взаимоувязанной сети связи Российской Федерации, многопарные кабели местной телефонной связи могут прокладываться в телефонной канализации, в коллекторах, шахтах, в грунте, по стенам зданий, а также путем подвески на опорах воздушных линий связи.

В силу п. 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005г. № 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся к объектам недвижимости, относятся, в частности, кабельная канализация, наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов, кабельные переходы через водные преграды, закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Правила технической эксплуатации линейно-кабельных сооружений междугородных линий передачи, утвержденные Приказом Госкомсвязи РФ от 19.10.1998г. № 187, а также иные отраслевые нормативные акты (Правила технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденные Приказом Министерства связи Российской Федерации от 07.10.1997г., Инструкция по проектированию линейно-кабельных сооружений сетей связи, утвержденная приказом Министерства связи СССР от 24.12.1987г. № 647, Правила применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденные Приказом Министерства связи от 19.04.2006г. № 47) предусматривают, что по условиям применения кабели связи подразделяются на подземные (в том числе в кабельной канализации, в пластмассовых трубах, коллекторах и тоннелях), подводные (речные, озерные и морские) и подвесные (на ВЛП, ЛЭП, на опорах контактных сетей ж.д., на фасадах зданий и сооружений), т.е. размещение и устройство ЛКСС допустимо и многими другими способами, а выбор технологии и способа организации линий связи осуществляется операторами связи самостоятельно в зависимости от перечня планируемых услуг.

Оценив указанные нормы действующего законодательства, применительно к спорно ситуации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом на этапе предварительного определения товара занижены продуктовые границы рынка, т.е. исключены иные способы размещения линий кабельной связи. Тогда как судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что операторами связи используются также иные способы размещения линий кабельной связи (ОАО "Уралсвязьинформ" ЛКСС размещает в грунте протяженностью 190,96 канало/км, в ЛКСС на стенах здания, в коллекторах – 2313,68 канало/км).

При этом суд первой инстанции в своём решении указал, что антимонопольный орган, делая вывод об отсутствии взаимозаменяемости указанных способов организации объектов инженерной инфраструктуры, созданных или приспособленных для размещения кабелей связи, с другими типами прокладки кабеля, указал на целесообразность использования существующих ЛКСС, однако какие-либо исследования, экспертные оценки или иное обоснование того, что различие в издержках замещения одного товара другим не позволяло бы отнести рассматриваемые товары к взаимозаменяемым не проведены.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заинтересованным лицом при проведении анализа не принято во внимание существование и беспроводных типов линий связи, в том числе цифровой радио-линейной (РРЛ) прямой видимости, WiMAX связи, спутниковой связи, которые по своему функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам также используются потребителями для связи. При этом, согласно заключения ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи» от 05.11.2009г. по результатам анализа взаимозаменяемости способов организации линий связи указанные способы организации линий связи являются взаимозаменяемыми.

При определении географических границ товарного рынка антимонопольный орган  указал, что поскольку наибольшая часть ЛКСС, расположенных на территории Свердловской области, принадлежит операторам связи, в том числе ОАО "Уралсвязьинформ", занимающему доминирующее положение на рынке предоставления услуг местной телефонной связи на территории Свердловской области с долей более 65 процентов (приказ антимонопольного органа от 08.02.2006г. № 26), и  расположение ЛКСС определено границами муниципальных образований в соответствии с Требованиями к построению сети местной телефонной связи общего пользования, географические границы товарного рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи в муниципальных образованиях с населением более 100 тысяч жителей определены административными границами городов Свердловской области: г. Екатеринбурга, г. Каменск-Уральского, г. Нижний Тагила и г. Первоуральска.

Объём рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи определен как сумма протяженностей ЛКСС всех предприятий, предоставляющих в пользование (аренду) ЛКСС в географических границах рынка (в канало/км), при этом крупнейшим предприятием/собственником ЛКСС является ОАО «Уралсвязьинформ» с долей 81,58 процентов в 2008 году и 82,65 процентов в 2009 году.

Судом первой инстанции установлено, что по состоянию на 2010 год количество операторов связи, оказывающих услуги местной телефонной связи, составляет 109, на 2011 год – 104; количество операторов связи, оказывающих телематические услуги связи (предоставление доступа к сети Интернет) в 2010 году – 133, в 2011 – 125; количество операторов связи в 2008-2009 годах также было значительным (справка Управления Роскомнадзора по Свердловской области от 14.07.2011г.).

Таким образом, наличие такого количества потенциальных потребителей исследуемых услуг делает нерепрезентативным проведенный управлением опрос лишь нескольких операторов связи, без исследования взаимозаменяемости товаров иными методами («тест гипотетического монополиста»; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объёма спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса).

Кроме того, из материалов дела следует, что при анализе состояния рынка и определения долей на рынке хозяйствующих субъектов управлением использован такой показатель, как канало/километры ЛКСС, а доля общества на указанном рынке определена как отношение протяженности его линейно-кабельных сооружений связи, занятых кабелями связи, к объему рынка, в связи с чем доминирующее положение признано за организацией, обладающей большей протяженностью кабельных сетей (т.е. существенной долей).

Между тем, такой рынок как оказание платных услуг по предоставлению пользование объектов (линий) связи в целях экономического анализа не может характеризоваться и том более оцениваться по такому показателю как канало/километры ЛКСС. Для анализа указанный рынок необходимо использовать такой показатель как объём продаж, поскольку линий КСС используются хозяйствующим субъектом для собственных нужд, для резервирования мощностей в целях поддержания устойчивости и бесперебойного функционирования основной деятельности организации, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Использование в целях анализа в качестве единицы услуги канало/километр и протяженность всех линий связи влечет некорректность самой методики исследования и недостоверность выводов о доминировании хозяйствующего субъекта.

В ходе анализа доли таких хозяйствующих субъектов, как ОАО «РЖД», ЕМУП «Трамвайно-троллейбусное управление», ЕМУП «Горсвет» определены соответственно как 8,435%, 6,08% и 0,54% с протяженностью их ЛКСС 964,75, 748,6 и 102,13 канало/км, т.е. по фактически размещенным кабельным линиям связи. Учитывая возможность размещения линий связи на опорах ВЛП, ЛЭП, на опорах контактных сетей железных дорог, потенциал этих субъектов оказывать услуги по размещения линий связи может быть значительно выше, что не может не влиять на размер долей других субъектов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что доля ОАО "Уралсвязьинформ", а равно как и доли других субъектов рынка, была определена без определения фактического объёма услуг по предоставлению в пользование ЛКСС, а также без учёта того, что общая протяженность ЛКСС общества включает в себя как собственные линии связи, так линии других хозяйствующих субъектов, используемых в целях организации связи, которые также являются операторами связи и которые определены антимонопольным органом в качестве покупателей на указанном рынке.

Кроме того, суд первой инстанции в своём решении указал, что из аналитического отчёта следует, что географические границы товарного рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи определены в пределах административных границ городов Свердловской области: г. Екатеринбурга, г. Каменск-Уральского, г. Нижний Тагила и г. Первоуральска, тогда как в Приказе от 28.02.2011г. № 121 географические границы рынка указаны как административные границы города Екатеринбурга, что не соответствует выводам аналитического отчета.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно необоснованности выводов антимонопольного органа об объёме рынка услуг по предоставлению ЛКСС в пользование и доли на нем ОАО "Уралсвязьинформ".

На основании изложенного, с учётом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что проведенный управлением анализ не соответствует методологии и принципам исследования, установленным Порядком № 220. Указанный вывод переоценки судом апелляционной инстанции не требует.

Из содержания пунктов 3,8, 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007г. № 6, следует, что несоответствие аналитического отчета Порядку № 220 является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в реестр (внесения изменений в реестр) до момента предоставления доработанного отчета, т.е. несоблюдение установленного порядка проведения аналитического отчета исключает возможность включения хозяйствующего субъекта в реестр.

Довод антимонопольного органа относительно того, что приказ не возлагает на общество каких-либо новых обязанностей и, следовательно, не нарушает его права и законные интересы, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку был предметом рассмотрения в суде первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

 На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что установлена совокупность предусмотренных ст.ст. 198, 200 АПК РФ оснований для признания оспариваемого Приказа недействительным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 августа 2011 года по делу № А60-15747/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Е. Васева

Е.Ю. Ясикова