Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2011 по делу n А60-11375/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11100/2011-АК

г. Пермь

14 ноября 2011 года                                                   Дело № А60-11375/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Васевой Е.Е., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя ИП Исламова Р.Р. (ИНН 665600046561, ОГРН 304665629500042) – Исламов Р.Р., предъявлен паспорт, Кушнеров В.А., доверенность от 04.04.2011, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области – Мингалева Г.Ю., доверенность от 08.11.2011 №04-12/03962, предъявлен паспорт, Григорьева Э.С., доверенность от 07.09.2011 № 04-12/00016, предъявлен паспорт;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 13 июля 2011 года

по делу № А60-11375/2011,

принятое судьей Гаврюшиным О.В.

по заявлению ИП Исламова Р.Р.

к Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области

о признании недействительными ненормативных правовых актов налоговых органов,

установил:

ИП Исламов Р.Р., уточнив заявленные требования, обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения от 25.01.2011 № 1 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 18.03.2011 № 1417, вынесенные Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области, в части доначисления ЕНВД в сумме 208 245 руб., пени в сумме 62 205,29 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД для отдельных видов деятельности в сумме 24 840,80 руб., по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в сумме 36 502,70 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов в сумме 8400 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.07.2011 заявленные требования удовлетворены: признаны недействительными решение от 25.01.2011 № 1 и требование от 18.03.2011 № 1417, вынесенные Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области, в части доначисления ЕНВД в сумме 208 245 руб., пени в сумме 62 205,29 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД для отдельных видов деятельности в сумме 24 840,80 руб., по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в сумме 36 502,70 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов в сумме 8400 руб.

Не согласившись с решением, Межрайонная ИФНС России № 9 по Свердловской области обратилась с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы полагает, что предприниматель является плательщиком ЕНВД в соответствии с положениями ст. 346.28 НК РФ, так как площадь торгового зала арендуемого помещения, расположенного по адресу: г. Туринск, ул. Горького, 57, составляет менее 150кв.м. Кроме того, налогоплательщик обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

ИП Исламовым Р.Р. письменный отзыв на жалобу не представлен, предприниматель в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, поскольку решение суда законно и обоснованно, отсутствуют основания для отмены решения суда.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании просит произвести замену выбывшей стороны Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области на ее правопреемника – Межрайонную ИФНС России № 13 по Свердловской области на основании ч.1 ст. 48 АПК РФ, в связи с реорганизации Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области путем слияния.

Судом апелляционной инстанции ходатайство заинтересованного лица удовлетворено, произведена замена выбывшей стороны Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области на ее правопреемника – Межрайонную ИФНС России № 13 по Свердловской области на основании ч.1 ст. 48 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК.

Как следует из материалов дела, на основании проведенной Межрайонной ИФНС России № 9 по Свердловской области выездной налоговой проверки ИП Исламова Р.Р. по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 составлен акт № 21 от 20.12.2010 (л.д. 53-76, т.1) и вынесено решение № 1 от 25.01.2011 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 12-36, т.1).

Названным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст. 119, п.1 ст. 122, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 78 916 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 246 733 руб., пени в сумме 76 166,18 руб.

Решением УФНС России по Свердловской области от 17.03.2011 № 252/11 указанное решение налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (л.д. 40-47, т.1).

На основании решения № 1 от 25.01.2011  налоговым органом направлено в адрес  предпринимателя  требование об уплате  налогов, пени, штрафов № 1417 по состоянию на 18.03.3011(л.д113-114,т.1).

На разрешение судов поставлен вопрос правомерности доначисления ЕНВД в сумме 208 245 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций по помещению, расположенному по адресу: г. Туринск, ул. Горького, 57, а также штрафных санкций по ст. 126 НК РФ в размере 8400 руб.

Основанием для доначисления ЕНВД явились выводы инспекции об осуществлении розничной торговли с использованием помещения площадью менее 150 кв.м.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции установил, что площадь арендуемого помещения, расположенного по адресу: г. Туринск, ул. Горького, 57, составляет более 150 кв.м.

Согласно п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления налоговой базы по единому налогу на вмененный доход используется физический показатель базовой доходности «площадь торгового зала».

Статьей 346.27 НК РФ определено, что под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

При этом под магазином следует понимать специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а под площадью торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налогоплательщик для осуществления розничной торговли использует здание нежилого назначения, расположенное по адресу: г. Туринск, ул. Горького, 57. Указанное здание передано налогоплательщику по договорам аренды объекта муниципальной собственности № 78 от 12.10.2006, № 60 от 26.09.2007, № 84 от 13.08.2008, №66от 01.08.2009, заключенные с администрацией Туринского района.

Согласно указанных договоров в аренду передано нежилое помещение по адресу г. Туринск, ул. Горького, 57, для торговой деятельности.

В соответствии с договорами общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 151кв.м., в том числе площадь арендуемого помещения – 115кв.м., места общего пользования – 36кв.м.

Из имеющихся в материалах дела выписки из экспликации поэтажного плана на спорное помещении, представленного Туринским БТИ от 11.02.2009 № 01-16/12, помещение на плане № 9, которое предоставлено предпринимателю в аренду составляет 100,4кв.м., при этом площадь коридора (№10), соединяющего данное помещение с местами общего пользования (лестничные марши и т.д.), составляет 14,4кв.м., что соответствует площади (115кв.м.), фактически используемой предпринимателем для осуществления розничной торговли.

Данные обстоятельства не были предметом оценки суда первой инстанции, что привело к принятию неверного решения.

Налоговым органом в ходе проверки был осуществлен замер используемых предпринимателем помещений, согласно которому установлено, что фактически площадь арендуемого помещения составляет 112кв.м., в том числе 97,8кв.м. – торговый зал, 14,2кв.м. – коридор.

В подтверждение того, что торговая площадь магазина превышает 150кв.м., налогоплательщик ссылает только на использование мест общего пользования в предпринимательской деятельности. Суд апелляционной инстанции обращает внимание предпринимателя на то, что нахождение в местах общего пользования витрин, не свидетельствует об отнесении мест общего пользования к торговой площади. Материалами дела не подтверждается проведение расчетов и обслуживания покупателей в помещении коридора  и лестничных проемов (места общего пользования), что является одним из оснований отнесения площадей к торговым.

Доказательств  проведения ремонта, внесения конструктивных изменений, вследствие которых площадь спорного торгового зала составила более 150кв.м., материалы дела не содержат, в ходе проверки предпринимателем не представлены.

Таким образом, материалами дела подтверждается и предпринимателем не доказано обратного, что предпринимателем используется помещение площадью менее 150 кв.м под торговый зал, соответственно, осуществление розничной торговли в спорном помещении подпадает под деятельность, облагаемую ЕНВД.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что предпринимателем не представлено доказательств не правомерного доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по ст.ст. 119, 122 НК РФ.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает возможным применение положений ст.ст. 112, 114 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса РФ.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в ст. 112 НК РФ, однако он не является исчерпывающим. В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

При принятии решения суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить размер  оспариваемых штрафных санкций  по решению по п.1 ст. 122 и ст. 119 НК РФ, доначисленных по объекту стационарной торговли по адресу : Туринск, ул. Горького, 57, до 5 000 руб., учитывая смягчающие вину обстоятельства: совершение правонарушения впервые, налогоплательщиком уплачивались налоги, налоги по УСН уплата произведена