Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу n А50-17162/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11679/2011-АК

г. Пермь

09 декабря 2011 года                                                   Дело № А50-17162/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Осиповой С.П.., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Отдела полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми: представитель не явился;

заинтересованного лица ООО "Вектор+" (ОГРН 1105904018604, ИНН 5904240125): представитель не явился;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Отдела полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

на решение Арбитражный суд Пермского края

от 13 октября 2011 года по делу № А50-17162/2011,

принятое судьей Саксоновой А.Н.

по заявлению Отдела полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

к ООО "Вектор+"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми (далее – административный орган) обратился в арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вектор+" (далее – Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.10.2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с решением, Отдел полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, конфисковать 5 единиц электронного оборудования, изъятых по протоколу изъятия от 01.08.2011.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган указывает на доказанность состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности.

Общество письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.06.2011 сотрудниками Отдела полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми проведена проверка деятельности ООО "Вектор+" на предмет соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), в клубе, расположенном по адресу: г.Пермь, ул. Холмогорская, д. 5.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными лицами произведен осмотр помещения клуба, находящихся там вещей и документов, о чем 01.08.2011 составлен соответствующий протокол (л.д. 9-10). В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 5 игровых автоматов, 4 из которых находятся во включенном состоянии.

При проверке сотрудниками административного органа в присутствии двух понятых электронное оборудование в количестве 5 единиц без серийных номеров изъято, что зафиксировано в протоколе изъятия от 01.08.2011 (л.д. 11).

По результатам проверки, 03.08.2011 уполномоченным должностным лицом административного органа вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 16).

23.08.2011 уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7).

С заявлением о привлечении Общества к административной ответственности Отдел полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции установил наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушении, однако отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на наличие существенных нарушений процессуальных прав и гарантий Общества при составлении протокола об административном правонарушении, выразившихся в отсутствии надлежащего извещения Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона № 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001  № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая Обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Из содержания ст. 4 Закона № 244-ФЗ следует, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Факт проведения Обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение вышеперечисленных требований, установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела: протоколом об административном правонарушении от 23.08.2011 (л.д. 7), протоколом осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 01.08.2011 (л.д. 9-10), объяснениями бармена клуба (л.д. 13), объяснениями посетителя клуба (л.д.14).

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты меры по их соблюдению.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, не являясь таковой, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что действия Общества правомерно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а не по ст. 14.1.1 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом от 20.07.2011 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 06.08.2011, поскольку правонарушение обнаружено уполномоченным должностным лицом административного органа 01.08.2011; в санкциях ст. 14.1.1 КоАП РФ предусмотрено более строгое наказание, чем в санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (ст. 1.7 КоАП РФ). 

Между тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований о привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции верно указал на тот факт, что при административном производстве заявителем допущены существенные процессуальные нарушения.

Отдел полиции № 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми в апелляционной жалобе указывает, что на юридический адрес Общества  направлено письмо о явке представителя Общества на 22.08.2011 для дачи объяснения и составления протокола об административном правонарушении. Поскольку представитель Общества не явился 22.08.2011, то 23.08.2011 был составлен протокол в отсутствие представителя Общества.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

В п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 23.08.2011, который составлен в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В материалах дела содержится уведомление о явке представителя Общества в административный орган на 22.08.2011 на 09 час. 00 мин. (л.д.26). Отметки о получении Обществом уведомления о явке на 22.08.2011, а также доказательств извещения Общества о дате составления протокола об административном правонарушении 23.08.2011 в материалах дела