Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2012 по делу n А60-23165/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-13291/2011-ГК

г. Пермь

23 января 2012 года                                                         Дело № А60-23165/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:    

председательствующего Гладких Д.Ю.,

судей                              Кощеевой М.Н.,

                                        Крымджановой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рязановой Н.Г.,

при участии:

от истца: Булдакова Е.В., паспорт, доверенность от 25.11.2011,

ответчик о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, не явился,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу

истца, ООО "Строительная компания ДЕКА",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 октября 2011 года по делу № А60-23165/2011,

принятое судьей Липиной И.В.

по иску ООО "Строительная компания ДЕКА" (ОГРН 1026605630809, ИНН 6673087486)

к ОАО "Территориальная генерирующая компания № 9"  (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

о признании недействительной сделки,

установил:

Истец, ООО «Строительная компания «Дека», обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ответчику, ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9», в котором просит признать недействительным договор № 36/51-2008 Ор (о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения) от 14.10.2008г. в части пунктов 3.1.1, абз. 4 п.3.3.3, п. 4, п. 6.2 с приложением № 2 (в редакции протокола разногласий) и применить последствия недействительности сделки: обязать ответчика произвести возврат суммы 1 408 994 руб. 26 коп. на расчетный счет истца.

Решением Арбитражного суда Свердловской области 28 октября 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано. При вынесении решения суд первой инстанции исходил из того, что настоящий спор не связан с отказом (уклонением) ответчика как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения соответствующего договора с истцом. Оснований полагать, что действия ответчика не соответствуют п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» не имеется. Ссылки закон или иной правовой акт, по которому исключена обязанность истца как заказчика оказания услуг по подключению объекта к сетям инженерно-технического обеспечения по оплате этих услуг, истец не представил. Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод, о том, что наличие инвестиционной программы, в которой предусмотрены мероприятия по строительству или реконструкции сетей, через которые поставляется тепловая энергия на объект потребителя, является основанием заключения возмездного публичного договора.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Указал, что в соответствии с пп. 3 п. 14  Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства № 360 от 09.06.2007, если для подключения объекта капительного строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается. На момент подключения к тепловой сети истец выполнил технические условий, выданные в 2003 году. На момент обращения к ответчику об осуществлении подачи тепловой энергии проведения мероприятий по увеличению мощности или пропускной способности сети не требовалось. Также отметил, что согласно п. 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 83 от 13.02.2006, если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил. При этом, на момент выдачи истцу технических условий, у организации их выдавшей, отсутствовала инвестиционная программа по развитию системы теплоснабжения, основания для взимания платы за подключение отсутствовали. Таким образом, договор между сторонами должен быть заключен на безвозмездной основе. Условия о взимание платы за подключение не соответствуют положениям действующего законодательства.

Согласно доводам представленного отзыва, ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы. Отметил, что технические условия энергоснабжающей организации истцом к моменту обращения за подключением не были выполнены и были просрочены, ответчик не должен был учитывать резерв мощности и пропускной способности сетей для подключения объекта за пределами срока действия технических условий. Также указал, что на момент повторной выдачи технических условий действовала инвестиционная программа, предусматривающая взимание платы за подключение. Полагает, что отсутствие резерва мощности и пропускной способности сетей ответчика указано в самой инвестиционной программе. Обстоятельства выполнения истцом мероприятий для подключения дома к сетям, и передачи в муниципальную собственность объектов построенной сети не освобождает от платы за подключение.

Ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил. В порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие ответчика.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, предметом рассматриваемого иска является требование о признании пунктов 3.1.1, абз. 4 п.3.3.3, п. 4, п. 6.2 с приложением № 2 (в редакции протокола разногласий) договора № 36/51-2008 Ор (о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения) от 14.10.2008, заключенного между ОАО "ТГК-9" (исполнитель) и ООО "Строительная компания "Дека" (заказчик), недействительным.

Исходя из содержания договора, ответчик как исполнитель обязался произвести подключение объекта капитального строительства – 7 – 10 – 14-ти этажного жилого дома с офисными помещениями и подземным гаражом по ул. Фрезеровщиков к сетям инженерно-технического обеспечения, а истец как заказчик обязался оплатить исполнителю подключение к сетям инженерно-технического обеспечения и выполнить иные обязательства в соответствии с договором (п.1.1).

Во исполнение условий договора истец перечислил ответчику в оплату мероприятий по подключению объекта к сетям инженерно-технического обеспечения денежные средства в сумме 1 408 994 руб. 26 коп., о чем свидетельствуют платежные поручения № 1482 от 31.10.2008г., № 1512 от 22.12.2008г.

Согласно п. 3.1.1. оспариваемого в части договора Заказчик обязуется оплатить исполнителю выполнение мероприятий по подключению к сетям инженерно-технического обеспечения, предусмотренных Инвестиционной программой в объеме, указанном в договоре, в соответствии с актами выполненных работ.

Абзац 4 п. 3.3.3 договора устанавливает, что исполнитель обязуется обеспечить подключение объекта по мере выполнения мероприятий Инвестиционной программы в срок действия Инвестиционной программы до 31.12.2009 в соответствии с требованиями действующего законодательства и при оплате заказчиком в полном объеме услуг исполнителя по технологическому присоединению.

В соответствии с п. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договора стоимость подключения объекта капитального строительства к сетям теплоснабжения по настоящему договору определяется как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее -тариф на подключение) и составляет 7 268 994,26 (семь миллионов двести шестьдесят восемь тысяч девятьсот девяноста четыре руб., 26 коп., в том числе НДС 1 108 829,63 руб.).

Заказчик оплачивает исполнителю размер платы по настоящему договору в следующем порядке:

а) первый платеж в размере 60 (шестьдесят) процентов от размера платы за подключение, указанного в п. 3.1 настоящего договора, что составляет 4 361 396,56 рублей, (в т.ч. НДС 665 297,78 рублей), осуществляется в течение пяти календарных дней со дня составления акта о выполнении первого этапа работы по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства, указанного в приложении к настоящему договору № 1;

б) второй платеж в размере 40 (сорок) процентов от размера платы за подключение, указанного в п. 4.1 настоящего договора, что составляет 2 907 597,70 рублей (в т.ч. НДС 443 531,85 рублей), осуществляется не позднее 10 календарных дней со дня составления акта о готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к подключению к сети инженерно-технического обеспечения (теплоснабжения).

Оплата заказчиком по настоящему договору осуществляется на основании предъявленных исполнителем счетов, выставленных на основании предусмотренных настоящим договором актов.

Оплата по настоящему договору производится заказчиком в валюте Российской Федерации (в рублях) в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в настоящем договоре. Обязанность заказчика по оплате соответствующего платежа считается исполненной со дня поступления денежных средств в объеме, соответствующем условиям настоящего договора, на счет Исполнителя.

Плата за работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается. Указанные работы осуществляются на основании отдельного договора, заключаемого заказчиком и исполнителем/либо/. Работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения возлагаются на Заказчика (выполняются его силами за его счет).

В порядке п. 6.2. договора в случае несоблюдения условий оплаты, предусмотренных разделом 4 настоящего договора, заказчик выплачивает исполнителю проценты за пользование чужими средствами в размере и порядке, установленных действующим законодательством, предусматривающим ответственность за неисполнение денежного обязательства.

Приложение № 2 к договору содержит расчет стоимости услуг по подключению объекта капитального строительства к сетям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что истец не представил ссылок на закон или иной правовой акт, по которому исключена обязанность истца как заказчика оказания услуг по подключению объекта к сетям инженерно-технического обеспечения по оплате этих услуг. Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод, о том, что наличие инвестиционной программы, в которой предусмотрены мероприятия по строительству или реконструкции сетей, через которые поставляется тепловая энергия на объект потребителя, является основанием заключения возмездного публичного договора.

Вместе с тем, указанные выводы являются ошибочными.

При рассмотрении настоящего спора в предмет, имеющих значение для дела обстоятельств, входили обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

В качестве основания для признания недействительности спорных пунктов договора истцом приведены обстоятельства, установленные ранее принятыми судебными актами, вступившими в законную силу.

В соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации (ч. 10 ст. 48).

Правительство Российской Федерации, реализуя свои полномочия, Постановлением от 13 февраля 2006 г. № 83 утвердило Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее - Федеральный закон) к полномочиям Правительства Российской Федерации относит утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры (статья 4). Во исполнение требований законодателя Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2007 г. № 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры. Нормативный правовой акт опубликован в «Собрании законодательства Российской Федерации» №25, 18 июня 2007 г., «Российской газете» № 132, 22 июня 2007 г.

Названные Правила определяют порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного