Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012 по делу n А60-31722/2011. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Иск удовлетворить частично

письму Министерства финансов РФ от 30.12.2011 № ЕД-4-3/22628@, особый статус покупателей по договорам – бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно ст. 120 ГК РФ для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствуют об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретаются для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи – использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

В этой связи к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

При этом следует иметь в виду, что Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Пушкарева М.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет деятельность в сфере общественного питания.

В соответствии с условиями договора от 01.07.2009, заключенного заявителем с ИП Пушкаревой М.А., предметом определено обеспечение продуктами питания столовой. Количество и ассортимент продукции, подлежащей по ставке по договору, определяется согласно письменной или устной заявке покупателя (п. 1.2 договора). Покупатель за 48 часов до дня поставки обязан сообщить продавцу заявку на подлежащую поставке продукцию. Покупатель принимает и сверяет количество продукции по товарному чеку в присутствии представителя продавца. В случае отказа покупателя от приемки продукции, он обязан сделать об этом отметку в товарном чеке, указав причину такого отказа, а также должность и фамилию лица, сделавшего отметку.

  Продукция, приобретенная у Общества, использовалась ИП Пушкаревой М.А. в целях осуществления предпринимательской деятельности в сфере общественного питания.

Данные обстоятельства подтверждаются, в том числе свидетельскими показаниями Пушкаревой М.А.

Таким образом, договор от 01.07.2009, заключенный налогоплательщиком с ИП Пушкаревой М.А., имеет признаки договора поставки.

С учетом вышеперечисленных норм права и цели использования покупателем приобретенного товара, деятельность заявителя в этой части не подпадает под обложение ЕНВД.

Кроме того, с 01.01.2006 вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 ст. 9 данного закона определено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения.

Согласно п. 2 ст. 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки  - (ст.ст. 506-523 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

При этом следует также иметь в виду, что в отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки по муниципальному контракту, а также по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения не носит признаков публичности, указанных в ст. 426 ГК РФ, и согласно Федеральному закону № 94-ФЗ заключается в соответствии с результатами проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг конкретным потребителям.

Учитывая изложенное, деятельность по реализации товаров, в том числе бюджетным и некоммерческим организациям на основе договоров поставки, а также муниципальных контрактов, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 26.2 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции установил, что условия договоров, заключенных Обществом с дошкольными и школьными учреждениями не отвечают признакам договоров розничной купли-продажи, тогда как полностью соответствуют категории поставки. Отношения между налогоплательщиком и бюджетными учреждениями фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, в связи с чем, такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. То обстоятельство, что договоры поставки заключены с некоммерческими организациями, правового значения не имеет.

Представленные в материалы дела договора поставки предусматривают поставку товаров путем централизованной доставки покупателю, условия приемки товара, составление накладных и выставление счетов-фактур на оплату товара, которые в совокупности свидетельствуют о том, что между сторонами сложились длительные хозяйственные связи, о чем прямо указано в ряде договоров.

Доказательств заключения договоров посредством публичного предложения к продаже на объекте розничной торговли налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит.

На основании изложенного, налогоплательщик не вправе применять в отношении данной деятельности систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД

Данная правовая позиция изложена в Постановлении ВАС РФ от 04.10.2011 № 5566/11 (опубликовано на сайте 14.12.2011).

С учетом вышеперечисленного доначисление налогов по общей системе налогообложения произведено Инспекцией обоснованно, решение налогового органа принято в соответствии с нормами налогового законодательства, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер штрафных санкций в порядке ст.ст. 112, 114 НК РФ, ввиду наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

При этом, перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств является открытым и неограниченным.

Поскольку обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения, то установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление ВАС РФ от 01.02.2002 № 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление ВАС РФ от 06.03.2001 № 8337/00).

На основании положений ст.ст. 112, 114 НК РФ суд апелляционной инстанции с учетом несоразмерности наказания совершенному правонарушению, в том числе при определении размера штрафа по ст. 119 НК РФ, добросовестного заблуждения налогоплательщика, формирования правовой позиции ВАС РФ 04.10.2011, как правоприменитель, считает необходимым снизить размер штрафных санкций, подлежащих уплате Обществом, до 5 000 руб.

В соответствии с требованиями ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на налоговый орган. Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 150, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 декабря 2011 года по делу № А60-31722/2011 отменить.

Принять отказ ООО "Лоза" от иска в части признания недействительными акта выездной налоговой проверки от 07.06.2011 № 6 и решения УФНС России по Свердловской области от 12.08.2011 № 1044/11.

В указанной части производство по делу прекратить.

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 23 по Свердловской области в части взыскания штрафных санкций по ст.ст. 119, 122 НК РФ в части, превышающей 5 000 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 23 по Свердловской области  в пользу ООО «Лоза» судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей.

Возвратить ООО «Лоза» из федерального бюджета излишне уплаченную по  квитанции СБ РФ от 23.01.2012 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

С.Н.Полевщикова

С.Н.Сафонова