Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012 по делу n А60-40529/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3213/2012-АК

г. Пермь

05 мая 2012 года                                                              Дело № А60-40529/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Борзенковой И.В., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бакулиной Е.В.,

при участии:

от заявителя ООО "Металлургсервис"  (ОГРН  1026601815690, ИНН 6632017850):  Богданова А.А., паспорт, доверенность от 26.04.2012; Суслова Л.Л., паспорт, доверенность от 10.01.2012; Труфанов А.Н., паспорт, доверенность от 12.10.2011;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 26 по Свердловской области  (ОГРН 1116632003102,  ИНН 6680000013): Елфимова И.В., паспорт доверенность от  10.01.2012 № 7; Саламатова А.И., паспорт, доверенность от 10.01.2012 № 2,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Металлургсервис"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 08 февраля 2012 года

по делу № А60-40529/2011,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

по заявлению ООО "Металлургсервис" 

к Межрайонной ИФНС России № 26 по Свердловской области 

о признании ненормативного акта недействительным в части,

установил:

ООО «Металлургсервис» обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании решения Межрайонной ИФНС России № 4 по Свердловской области (правопреемник межрайонная ИФНС России № 26 по Свердловской области) № 10-17/32 от 30.06.2011 о привлечении к ответственности недействительным в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 2 360 808 руб., пени в сумме 50 551,77 руб., штрафа по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 944 323 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 858 536 руб., пеней в сумме 168 887,69 руб., штрафа по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4 343 414 руб., по единому социальному налогу в сумме 1 121 579 руб., пеней в сумме 234 801,21 руб., штрафа по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 448 631,60 руб., по налогу на имущество организации в сумме 21 825 руб., пеней в сумме 247,08 руб., штрафа по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 8 730 руб., а также требования об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 23.09.2011 № 1362.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.02.2012 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительными оспариваемых решения и требования налогового органа относительно доначисления и предложения к уплате налога на прибыль в сумме 18 507 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда в указанной части отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Представители налогоплательщика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители налогового органа возразили против позиции Общества по основаниям, указанным в отзыве, согласно которому решение суда в оспариваемой части является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в оспариваемой части отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 4 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ООО «Металлургсервис», по результатам которой вынесено оспариваемое решение № 10-17/32 от 30.06.2011, в том числе о доначислении налога на прибыль в сумме 2 360 808 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 10 858 536 руб., единого социального налога в сумме 1 121 579 руб., налога на имущество организации в сумме 21 825 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области от 09.09.2011 № 1106/11 решение Инспекции в указанной части оставлено без изменения и утверждено.

Инспекция выставила в адрес налогоплательщика требование об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 23.09.2011 № 1362.

Считая решение и требование Инспекции в данной части незаконными, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для принятия решения в оспариваемой части, послужили выводы налогового органа о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды  посредством дробления бизнеса с целью применения специального налогового режима и освобождения от налогообложения ряда налогов, предусмотренных при применении общей системы налогообложения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции верно указал на доказанность факта направленности действий Общества на получение налоговых преимуществ в отсутствие оснований.

Из материалов дела следует, что ООО «Металлургсервис» создано по решению единственного учредителя – ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова», владеющего 100% доли в уставном капитале. Дата регистрации общества - 06.12.2002 года.

Основным видом деятельности Общества является «деятельность столовых при предприятиях и учреждениях», а также «неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия».

Налогоплательщик осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, по оказанию услуг единственному учредителю – ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова», связанную с организацией общественного питания для рабочих и служащих завода-учредителя. Деятельность осуществлялась на оборудовании и в помещениях столовых с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому объекту, расположенному на территории ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова». Помещения столовых были переданы налогоплательщику по договору аренды, заключенному с ОАО «Металлургический завод им. А.К.Серова» от 29.12.2007 года № 838/0057.

Кроме того, налогоплательщик осуществлял деятельность по оптовой торговле продовольственными товарами, с применением налогообложения по общему режиму.

В конце 2008 года численность работающих в ООО «Металлургсервис» сотрудников составляла 124 человека. Выручка, полученная от оказания услуг по организации общественного питания рабочих и служащих ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова», за 2008 год составила 55 236 000 рублей.

Федеральным законом № 155-ФЗ от 22.07.2008 «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» в статью 346.26 Кодекса внесены изменения, согласно которым с 01.01.2009 на уплату ЕНВД не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек; а также организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.

Таким образом, ООО «Металлургсервис» с 01.01.2009 утратило право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении деятельности столовых при предприятиях, учреждениях.

26.12.2008 налоговым органом зарегистрировано ООО «Меркурий», учредителями которого являются Гребенева Ольга Николаевна, Закопайлова Ольга Васильевна, Буссель Сергей Степанович, а также ООО «Металлургсервис», владеющие 25% уставного капитала каждый. Адрес постоянно действующего исполнительного органа ООО «Металлургсервис» - г. Серов, ул. Народная, 13. Основным видом деятельности ООО «Меркурий» является оказание услуг по организации общественного питания. Директором ООО «Меркурий» является Жарова Л.Е., являющаяся на основании приказа № 41к от 24.07.2008 директором ООО «Металлургсервис».

Согласно книге приказов ООО «Металлургсервис», работники столовых, расположенных на территории ОАО «Металлургический завод им. А.К.Серова», общим приказом № 95-к от 31.12.2008 за подписью директора Жаровой Л.Е. переведены в ООО «Меркурий» со ссылкой на п. 5 ст. 75 Трудового кодекса Российской Федерации на основании приказа 95-к от 31.12.2008.

На соответствии с приказом 1к от 31.12.2008 уволенные из ООО «Металлургсервис» работники приняты с 01.01.2009 в ООО «Меркурий».

В трудовых книжках переведенных работников записи как от ООО «Металлургсервис», так и от ООО «Меркурий», выполнены инспектором по кадрам ООО «Металлургсервис» Вахрушевой Верой Васильевной, которая пояснила, что в ее должностные обязанности входит оформление, прием, перевод, увольнение сотрудников, в том числе и ООО «Меркурий». Решение о переводе сотрудников приняло руководство ООО «Металлургсервис». Документацию в связи с переводом оформляла Вахрушева В.В. Рабочие места работников после перевода не изменились, условия труда и социальные гарантии остались прежние. Дополнительную плату за работу в ООО «Меркурий» Вахрушева В.В. не получала. Работа по оформлению документации ООО «Меркурий» в производилась в основное рабочее время.

Из объяснений главного бухгалтера ООО «Металлургсервис» Сусловой Л.Л. следует, что основным видом деятельности ООО «Меркурий» является организация общественного питания в столовых завода. Работники столовых были переведены в ООО «Меркурий» в полном составе. Для осуществления заявленного вида деятельности ООО «Меркурий» заключило ряд договоров с ООО «Металлургсервис», в том числе договор о партнерстве и сотрудничестве от 29.12.2008. В штате бухгалтерии ООО «Металлургсервис» было 6 работников, которые выполняли работу в интересах ООО «Металлургсервис» и

ООО «Меркурий». Главный бухгалтер и кассир Селезнева работали в ООО «Меркурий» по совместительству, у других работников бухгалтерии рабочее время на выполнение работы для ООО «Металлургсервис» и ООО «Меркурий» не разграничивалось, объемы работ также не разделены. При расчете вознаграждения за оказанные услуги из общей суммы расходов ООО «Металлургсервис» вычитались суммы, предусмотренные договорами, заключенными с ООО «Меркурий», а также сумма дохода, полученная ООО «Металлургсервис» от вида деятельности по оптовой торговле.

Фактическое осуществление обязанностей работниками ООО «Металлургсервис» в интересах ООО «Меркурий» для осуществления деятельности по организации общественного питания подтверждается также объяснительными Жаровой Л.Е., директора ООО «Металлургсервис», ООО «Меркурий», Зиминой С.Ю.- заместителем директора ООО «Металлургсервис», Хлобыстовой Н.В.- специалиста отдела снабжения, протоколами допросов работников столовых Пухалюк О.А., Якушевой Н.П., Шипиловой Г.В., Шайдуллиной Т.В., Брагиной М.Ю.

Кроме того, между ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова» (заказчик) и ООО «Меркурий» (исполнитель) заключен договор от 22.12.2008 № 827/2005 (действующий в течение 2009-2010 годов) на оказание услуг по организации общественного питания. Данным договором обязанности, которые в 2008 году в пользу ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова» выполняло ООО «Металлургсервис» с 2009 года были переданы ООО «Меркурий», в связи с чем, договор аренды, заключенный между ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова» и ООО «Металлургсервис» № 838/0057 от 29.12.2007 путем подписания дополнительного соглашения от 30.12.2008 с 01.01.2009 был расторгнут.

Инспекцией установлено, что работники ООО «Металлургсервис», впоследствии переведенные в ООО «Меркурий», фактически место работы не меняли, должностные обязанности и система оплаты труда оставались прежними.

Среднесписочная численность ООО «Металлургсервис» на 01.01 2009 составляет 124 человека. В результате проведенного перевода работников от налогоплательщика в ООО «Меркурий» численность работников по состоянию на 01.01.2010 составила в ООО «Металлургсервис» 32 человека, в ООО «Меркурий» - 82 человека, на 01.01.2011 - 62 человека и 94 человека соответственно. Таким образом, общая численность ООО «Металлургсервис» и ООО «Меркурий» в 2009 года составляет 114 человек, в 2010 году - 156 человек, что соответственно превышает необходимый лимит в 100 человек, установленный п.п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса, необходимый для того, чтобы сохранить право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

Кроме того, 31.12.2009 по договору купли-продажи ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова» продал долю в уставном капитале ООО «Металлурсервис» Гребеневой Ольге Николаевне (34%), Закопайловой Вере Васильевне (33%), Буссель Сергею Степановичу (33%о), также являющимися учредителями ООО «Меркурий».

Между ООО «Металлургсервис» и ООО «Меркурий» для исполнения обязательств последнего перед ОАО «Металлургический завод им. А.К.Серова» заключены договоры аренды имущества (грузовые автомашины, посудомоечная машина, холодильники, электроплиты, аппарат для нагревания и охлаждения воды), договор на оказание услуг по организации общественного питания (уборке, чистке производственных, бытовых помещений, обеденных залов, технического и холодильного оборудования, посуды, инвентаря), договор оказания услуг по использованию программой Store House по назначению, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Меркурий» необходимых основных средств и управленческого и технического персонала для исполнения обязательств перед ОАО «Металлургический завод им. А.К.Серова».

В результате проведенного осмотра складских помещений установлено, что ООО «Меркурий» и ООО «Металлургсервис» пользуются одними  помещениями, имеющими один общий вход, одним общим телефонным аппаратом и компьютером; на одном из столов в свободном доступе находятся печати вышеуказанных организаций; в первой комнате расположена товарная продукция указанных организаций, а также холодильное оборудование, используемое как ООО «Металлургсервис», так