Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2012 по делу n А50-18579/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-383/2012-Гк

г. Пермь

21 июня 2012 года                                                            Дело № А50-18579/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня  2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  21 июня 2012  года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего    Зелениной Т.Л.

судей                                    Виноградовой Л.Ф., Паньковой Г.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шилонцевой В.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца –  Заводчикова С.Р. (паспорт, доверенность от 05.07.2011),

от ответчика – Разумова Г.В. (паспорт, доверенность от 26.12.2011),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ТСЖ "Чернышевского,5",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 08 декабря 2011 года

по делу № А50-18579/2011,

принятое судьей Ремянниковой И.Е.,

по иску  ООО "ДИАПАЗОН-Авто"  (ОГРН  1065904124945, ИНН 5904152060)

к ТСЖ "Чернышевского,5"  (ОГРН  1055901709269, ИНН 5904129254)

о взыскании долга по договору поставки, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску ТСЖ "Чернышевского,5"  (ОГРН  1055901709269, ИНН 5904129254)

к ООО "ДИАПАЗОН-Авто"  (ОГРН  1065904124945, ИНН 5904152060)

о возложении обязанности безвозмездно устранить недостатки металлического ограждения, расторжении договора поставки,

установил:

ООО "ДИАПАЗОН-Авто" (истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края к ТСЖ "Чернышевского,5" (ответчик) о взыскании долга по договору поставки  металлического ограждения в размере 111 467 руб. 46 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 353 руб. 87 коп.

ТСЖ "Чернышевского, 5" предъявило встречный иск о возложении на ООО "ДИАПАЗОН-Авто" обязанности безвозмездно устранить недостатки металлического ограждения.

Решением арбитражного суда Пермского края от 08.12.2011 (резолютивная часть от 01.12.2011) первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Решение суда от 08.12.2011 обжаловано ответчиком в апелляционном порядке.  В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что после установки ограждения были обнаружены скрытые недостатки, ограждение не имело должной жесткости, раскачивалось при использовании калитки и ворот. Ответчик  указывает, что в нарушение условий договора истец изменил параметры заказа, обязательства по договору были исполнены им ненадлежащим образом, недостатки металлического ограждения подлежат устранению, основания для взыскания долга и пени отсутствуют.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает решение суда законным и обоснованным.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ, произведена замена судьи Дюкина В.Ю.  на судью Панькову Г.Л., после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.06.2011 между ТСЖ "Чернышевского,5"  (покупатель) и  ООО "ДИАПАЗОН-Авто" (поставщик) был заключен договор поставки № 236/МАФ/11, по которому поставщик обязался поставить покупателю металлическое ограждение, а покупатель принять его и оплатить.

В пунктах 2.1, 2.2 указанного договора сторонами согласована цена металлического ограждения – 557 337,3 руб., которая включает доставку, разгрузочные работы, монтаж металлического ограждения и его установку на объекте покупателя по адресу: г. Пермь, ул. Чернышевского, 5.

Пунктами 2.4, 2.5 договора предусмотрено, что оплата металлического ограждения производится покупателем путем перечисления денежных средств в размере 445869,84 руб. в течение трех дней после получения счета на оплату, оставшуюся сумму 111 467,46 руб. покупатель оплачивает в течение пяти календарных дней после подписания товарной накладной.

Платежным поручением № 87 от 23.06.2011 ответчик перечислил истцу денежные средства в размере 445869,84 руб. – аванс по договору  № 236/МАФ/11 от 20.06.2011.

По товарной накладной № 191 от 08.07.2011 истец передал ответчику металлическое ограждение на сумму 557 337,3 руб.

28.07.2011, 31.07.2011, 01.08.2011 ответчиком подписаны заказы-наряды на выполнение работ по установке металлического ограждения.

04.08.2011 комиссией ответчика произведена приемка металлического ограждения, при которой было выявлено, что при раскачивании рукой секций забора происходит вибрация (дребезжание), о чем был составлен акт  № 2. Комиссия рекомендовала председателю ТСЖ  разобраться в причинах вибрации секций забора.

Согласно акту № 4 от 10.08.2011 при осмотре металлического ограждения ответчиком было установлено, что сильная вибрация всех секций забора при раскачивании рукой вызвана тем, что вместо предусмотренных договором поставки горизонтальных труб сечением 20х40 мм приварены горизонтальные трубы квадратного сечения 15х15 мм.

Письмом от 12.08.2011 ответчик уведомил истца о наличии недостатков в установленном ограждении и просил устранить их в течение пяти дней.

Ссылаясь на то, что поставленное металлическое ограждение оплачено не в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании долга и неустойки.

Неисполнение требований по устранению недостатков явилось основанием предъявления ответчиком встречного иска.

В соответствии ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Заключенный между сторонами договор является смешанным договором и содержит элементы договора поставки и договора подряда, отношения сторон по данному договору регулируются нормами глав 30 и 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства,

Статьей 395 ГК РФ установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Договором № 236/МАФ/11 от 20.06.2011 предусмотрено, что оплата ограждения в полном объеме должна быть произведена ответчиком в течение пяти календарных дней после подписания товарной накладной.

Установив наличие задолженности по оплате переданного товара, арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск о взыскании долга и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств наличия в установленном ограждении скрытых недостатков.

Указанный вывод суда первой инстанции нельзя признать обоснованным.

Как следует из материалов дела, до заключения договора № 236/МАФ/11 от 20.06.2011 сторонами производилось согласование описания металлического ограждения, подлежащего передаче ответчику.

Сторонами был подписан протокол согласования к договору от 03.06.2011, в котором предусматривалось изготовление секций металлического ограждения с воротами и калитками, состоящего из труб квадратного сечения 15х15 мм, 20х40 мм, 60х60 мм. Однако  договор от 03.06.2011 заключен не был.

Письмом от 10.06.2011 истец предложил ответчику устройство металлического ограждения (вариант 3), состоящего из металлического ограждения (высота 2000 см, длина 149 п.м, опорные столбы d=89, профильная труба (горизонт) см 20х40/3000, профильная труба см (вертикаль) 15х15/2000, секция (ШхВ) см 3000х2000, расстояние между прутьями 17 см, ворота пожарные см 4000, ворота с калиткой см 4000х1500 см), а также ограждения  металлического с калиткой (высота 3200 см,  длина см 2850, опорные столбы d=89, профильная труба (горизонт) см 20х40/3000, профильная труба см (вертикаль) 15х15/2000, секция (ШхВ) см 3000х2000, расстояние между прутьями 17 см, калитка см 1500), с приложением межевого плана со схемой расположения нового ограждения, эскиза нового ограждения.

Указанное описание было согласовано ответчиком 20.06.2011, после чего заключен договор № 236/МАФ/11 от 20.06.2011.

В соответствии с п. 3 ст. 469 ГК РФ при продаже товара по описанию продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует описанию.

Для проверки соответствия установленного истцом металлического ограждения согласованному сторонами описанию,  судом апелляционной инстанции была назначена экспертиза.

Из заключения эксперта № 117/2012 следует, что установленное на земельном участке по адресу: г. Пермь, ул. Чернышевского, 5, металлическое ограждение в целом соответствует описанию, содержащемуся в письме от 10.06.2011. Исключение составляют горизонтальные элементы металлического ограждения. Несоответствие фактического исполнения горизонтальных элементов  заключается в замене фасонной трубы сечением 20х40х2 мм с суммарной длиной элементов 575,96 м на фасонные трубы сечением 15х15х1,5 мм с суммарной длиной 297,37 м и сечением 20х20х1,5 мм суммарной длиной 278, 59 м. Указанное несоответствие влияет на качественные характеристики металлического ограждения, снижая их, ввиду меньшей несущей способности горизонтальных элементов по прочности, жесткости и устойчивости. Для горизонтальных элементов, выполненных из фасонной трубы сечением 15х15х1,5 мм, снижение несущей способности составляет по прочности 76%, по жесткости 82%, для горизонтальных элементов, выполненных из фасонной трубы сечением 20х20х1,5 мм, снижение несущей способности составляет по прочности и жесткости 54%.

С учетом согласованных сторонами условий о товаре  в силу п. 1 ст. 456 ГК РФ истец был обязан передать ответчику ограждение, предусмотренное условиями договора № 236/МАФ/11 от 20.06.2011.

Довод истца о том, что при подписании товарной накладной № 191 от 08.07.2011 товар был принят ответчиком без замечаний по качеству, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Товарная накладная № 191 от 08.07.2011 не содержит описания фактически передаваемого ограждения и не свидетельствует о согласовании сторонами иных характеристик товара.

Заказы-наряды от  28.07.2011, 31.07.2011, 01.08.2011 также  подтверждают только приемку работ  по установке металлического ограждения на земельном участке.

С учетом фактических обстоятельств дела, доказательств изменения сторонами  существенных условий договора № 236/МАФ/11 от 20.06.2011 о товаре, подлежащем передаче ответчику, суду не представлено. В связи с чем, истец не может быть признан лицом, надлежащим образом исполнившим обязательства по этому  договору.

В отсутствие доказательств передачи товара, предусмотренного договором № 236/МАФ/11 от 20.06.2011, ссылка истца на положения  п. 4.5, 4.6 этого договора не может быть принята во внимание.

Поскольку при продаже товара по описанию, его качественные свойства определяются на основании указанных сторонами характеристик, установленное на земельном участке ответчика металлическое ограждение, которое не соответствует согласованным условиям, не является товаром надлежащего качества.

В соответствии с п. 1 ст. 475 ГК РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Таким образом, оснований для отказа в удовлетворении встречного иска у суда первой инстанции не имелось.

При предъявлении встречного иска ответчик просил обязать истца безвозмездно устранить недостатки металлического ограждения.

Заявленные встречные исковые  требования подлежат удовлетворению в части возложения на истца обязанности по устранению установленного при рассмотрении настоящего дела конкретного несоответствия металлического ограждения условиям договора № 236/МАФ/11 от 20.06.2011,  которое указано  в заключении эксперта № 117/2012.

 С учетом изложенного, решение суда от 08.12.2011 подлежит изменению в части отказа в удовлетворении встречного иска  на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ понесенные ответчиком судебные расходы по встречному иску, по апелляционной жалобе, по оплате экспертизы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 08 декабря 2011 года по делу № А50-18579/2011 изменить.

Встречный иск удовлетворить.

Обязать ООО "ДИАПАЗОН-Авто"  (ОГРН  1065904124945, ИНН 5904152060) устранить недостатки металлического ограждения, установленного по адресу: г. Пермь, ул. Чернышевского, 5,  путем замены горизонтальных элементов металлического ограждения – фасонной трубы сечением 15х15х1,5 мм с суммарной длиной 297,37 м и фасонной трубы сечением 20х20х1,5 мм суммарной длиной 278, 59 м на фасонную трубу сечением 20х40х2 мм с суммарной длиной элементов 575,96 м.

Взыскать с ООО "ДИАПАЗОН-Авто"  (ОГРН  1065904124945, ИНН 5904152060) в пользу ТСЖ "Чернышевского,5"  (ОГРН  1055901709269, ИНН 5904129254) 6000 (шесть тысяч) руб. государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе, 30 000 (тридцать тысяч) руб. судебных расходов на оплату экспертизы.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Т.Л.Зеленина

Судьи

Л.Ф.Виноградова

Г.Л.Панькова