Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2012 по делу n А50-25363/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Из содержания оспоренного решения следует, что в качестве нарушения антимонопольный орган расценивает действия заявителей, осуществляемые в рамках устного соглашения, при размещении заказа, направленные на ограничение конкуренции и обеспечение победы в конкурсе ЗАО «Уралмостострой».

       В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Пермскому краю установлены и отражены в оспариваемом решении следующие обстоятельства.

          30.12.2010          на официальном сайте goszakaz.perm.ru Управлением ЖКХ Администрации Чусовского городского поселения (Заказчик конкурса) размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту автодорожного моста через р. Чусовая Чусовского городского поселения (далее - конкурс).

Источниками финансирования заказа являются средства федерального, краевого бюджетов и  бюджета Чусовского городского поселения.

Место выполнения работ - Пермский край, г. Чусовой. Срок и условия выполнения работ c учетом изменений в конкурсную документацию на основании распоряжений главы администрации поселения: начало - в течение 5 рабочих дней с момента заключения контракта, окончание выполнения работ - не более 300 дней с момента заключения муниципального контракта; начальная (максимальная) цена определена в сумме 234 247 000 рублей.

Конкурсной документацией предусмотрены следующие критерии ценки заявок на участие в конкурсе: цена контракта (значимость критерия – 35%), срок выполнения работ (35%), квалификация участника конкурса (20%), срок предоставления гарантия качества выполняемой работы (10%).

По результатам оценки конкурсной документации и вносимых в нее изменений суд пришел к обоснованному выводу о том, что квалификационные условия определялись в интересах ЗАО «Уралмостострой».

        Так, например, первоначально в п/п. 7.1 п. 7 раздела II документации установлено требование по показателю опыт выполнения сопоставимых работ на мостовых переходах (путепроводах) с длиной одного пролетного строения не менее 63 метров, расположенных на территории Чусовского городского поселения за последние три года. Таким требованиям отвечает только ЗАО «Уралмострой», имеющее опыт проведения работ на объекте в Чусовском городском поселении.

         В результате внесения изменений в конкурсную документацию  на основании извещения от 25.01.2011 (распоряжение главы администрации от 25.01.2011 №15-р) добавлена новая характеристика сопоставимости объектов в рамках показателя «наличие опыта выполнения работ» для оценки по критерию «Квалификация участника конкурса», как мост или путепровод длиной не менее 451м. с длиной одного пролетного строения не менее 63м. (т.3 л.д.26). Какого-либо обоснования необходимости определения в документации таких технических характеристик Администрацией и Управлением ЖКХ не приведено.

Антимонопольный орган решением от 11.02.2011 по жалобе ООО «Транстрой» признал в указанной части нарушение Заказчиком конкурса требований ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов, на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», поскольку установление такой характеристики сопоставимости объектов в рамках показателя «Наличие у участника опыта выполнения работ» для оценки по критерию «Квалификация участника конкурса» ведет к необоснованному ограничению круга участников размещения заказа.

         В последующем, 11.03.2011 в конкурсную документацию вновь внесены изменения, согласно которым условия оценки критерия  «срок выполнения работ» в части определения минимального срока - 180 дней (т. 3, л.д. 20). Соответственно предложив такие условия контракта каждый из участников обеспечивал себе по данному критерию при его значимости в 35%, получение максимального показателя рейтинга заявки 35.

По условиям конкурсной документации в редакции внесенных изменений предложения заявки участника по критерию «Квалификация участников конкурса» с учетом его значимости в 20 % обеспечивал организации, имеющей значительный суммарный опыт выполнения работ при системе качества ГОСТ Р получение максимального рейтинга заявки - 20 баллов.

        Одновременно по показателю «Цена контракта» получение максимального рейтинга  возможно только при снижении цены контракта до 0 руб., а равного 20 (как у критерия «квалификация») только при снижении цены контракта до 100 млн. руб., что значительно ниже цен 2008 года (стоимость работ в ценах 2008 года составляет 180 млн.руб.).

Указанный вывод сделан судом первой инстанции на основе анализа содержания конкурсной документации исходя из установленных в документации формул (т.3 л.д. 20, дело №А50-25917/2011, л.д. 138).

Таким образом критерий «квалификация участника конкурса» в конкурсной документации, во- первых, заранее  сформулирован таким образом, что его условиям в большей степени отвечал только один участник – ЗАО «Уралмостострой», во-вторых,  данный критерий ограничивал конкуренцию не своим рейтингом, а механизмом их подсчета. В частности, по подкритерию «наличие у участника конкурса опыта выполнения аналогичных работ» участник конкурса получал 70 баллов, то есть больше чем в целом по критерию «цена контракта». При этом по условиям конкурсной документации снижение цены не давало каких-либо преимуществ участникам размещений заказа.

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 01.04.2011 с заявками на участие в конкурсе обратились три организации: ОАО «Пермавтодор», ООО «Строймост» и ЗАО «Уралмостострой».

Участники размещения заказа предложили следующие цены выполняемой работы: ОАО «Пермавтодор» - 152 232 020 рублей, ООО «Строймост» - 180 000 000 рублей, ЗАО «Уралмостострой» - 230 000 000 рублей.

Результаты оценки  и сопоставления заявок отражены в протоколе от 07.04.2011; согласно протоколу  ЗАО «Уралмостострой» признано победителем открытого конкурса, второй номер присвоен конкурсной заявке ООО «Строймост».

 Таким образом, практически не снизив цену ЗАО «Уралмостострой» (230 млн. рублей против 234 установленных конкурсной документацией)  одержал победу на конкурсе за счет критерия «квалификация участника размещения заказа».

22.04.2011   между ЗАО «Уралмостострой» и Управлением ЖКХ Администрации Чусовского городского поселения заключен муниципальный контракт № ОК 11-04/2011 на выполнение работ по капитальному ремонту автодорожного моста через р. Чусовая Чусовского городского поселения.            

О наличии устного соглашения между Администрацией, Управлением ЖКХ и ЗАО «Уралмостострой» свидетельствуют следующие обстоятельства.

           В письменном обращении ГУВД по Пермскому краю (т. 1 л.д. 143) указано, что в ходе проверочных мероприятий ОРЧ БЭП (К) ГУВД по Пермскому краю установлено, что в период с июня по декабрь 2010 года должностные лица ЗАО «Уралмостострой», Администрации Чусовского городского поселения, Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации Чусовского городского поселения заключили устное соглашение, направленное на недопущение, ограничение, устранение конкуренции при размещении заказа на выполнение работ по капитальному ремонту автодорожного моста через р.Чусовая Чусовского городского поселения в целях обеспечения возможности извлечения дохода ЗАО «Уралмостострой» от выполнения указанных работ на сумму 234 млн. рублей. В конкурсную документацию вносились изменения, ограничивающие доступ к участию в конкурсе иным, помимо ЗАО «Уралмостострой», хозяйствующим субъектам. Специалисты Администрации, Управления ЖКХ Администрации конкурсную документацию не разрабатывали, документация была получена от ЗАО «Уралмостострой», государственную экспертизу не проходила.

        Указанные в обращении сведения нашли подтверждение в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела №603-11-а.

         Представитель Министерства транспорта Пермского края в ходе производства по антимонопольному делу дал пояснения о том, что характер критериев открытого конкурса носил непрозрачный характер, имелись замечания к конкурсной документации, о чем в адрес главы администрации направлялись неоднократно письменные обращения и замечания по конкурсной документации (письма от 24.01.2011 №СЭД-44-01-12-8, от 03.02.2011 №СЭД-44-01-12-13).

         Ранее, 11.02.2011 УФАС по Пермскому краю при проверке размещения заказа по данному конкурсу были вынесены решения по жалобам ООО «Консультационный центр «Практика», ООО «Трансстрой» о нарушении Заказчиком требований ст. ст. 22, 24 Закона о размещении заказов. Установленные в конкурсной документации нарушения касались вопросов порядка оценки и сопоставления заявок, условий конкурсной документации в части характеристик моста (длина не менее 451м., пролеты строения не менее 63м.), непредставления разъяснений о положениях конкурсной документации.

04.10.2011 руководителем Пермского УФАС России в материалы антимонопольного дела представлена служебная записка на имя председателя Комиссии УФАС,  в которой указано, что 28.09.2011 руководителем антимонопольного органа как лицом, имеющим допуск к сведениям, содержащим государственную тайну, на основании письма ГУ МВД России по Пермскому краю (вх. №13940-11) было проведено мероприятие по изучению материалов проверки ОРЧ ЭБ и ПК №3 ГУ МВД России по Пермскому краю. По итогам изучения материалов проверки установлено, что в период с июня по декабрь 2010 должностными лицами ЗАО «Уралмостострой» и Администрации Чусовского городского поселения осуществлялось устное соглашение, направленное на недопущение, ограничение, устранение конкуренции при размещении заказа на выполнение работ по капитальному ремонту автодорожного моста через р. Чусовая Чусовского городского поселения Пермского края (т. 3 л.д. 1).

        Анализ условий конкурсной документации, внесенных изменений, документов и сведений, полученных антимонопольным органом в ходе производства по делу №603-11-а, а также имеющихся в антимонопольном органе по иным делам по данному конкурсу, полученных при рассмотрении дела пояснений от лиц, участвующих в деле, сведений, содержащихся в докладной записке руководителя УФАС, Комиссия  антимонопольного органа пришла к выводу о наличии между ЗАО «Уралмостострой», Администрацией и Управлением ЖКХ недопустимого в соответствии с законодательством о защите конкуренции устного соглашения.

Дополнительно о наличии соглашения свидетельствуют объяснения главы администрации Колтырина А.Б. (т.3 л.д.101-104), указавшего, что основным критерием являлось наличие квалификации при проведении работ, а также объяснениями начальника Управления ЖКХ Хуснулова Н.И. (т.3 л.д.3, т.1 л.д.148), из которых видно, что изменения в конкурсную документацию вносились в целях создания преимущественных условий для победы в конкурсе достойных подрядчиков, в том числе ЗАО «Уралмостострой». Показатели по квалификации определяли более половины баллов, которые мог получить участник, при этом не обязательно было предлагать наименьшую цену контракта.

В апелляционных жалобах заявителей по делу в качестве основного изложен довод о том, что конкурсная документация и все действия заявителей соответствуют требованиям Закона о размещении заказов.

Между тем предметом рассмотрения в настоящем деле является решение УФАС по Пермскому краю, которым в действиях заявителей установлено нарушение антимонопольного законодательства, в частности, ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что формальное соответствие конкурсной документации требованиям Закона о размещении заказов и нормативных актов, регламентирующих порядок размещения заказов, без анализа совокупности конкретных обстоятельств размещения заказа и поведения организаторов и участников размещения заказа, не свидетельствует об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства.

В рамках настоящего дела антимонопольным органом произведена оценка конкурсной документации и действий заявителей при размещении заказа на предмет соответствия законодательству о защите конкуренции.

О том, что конкурсная документация разработана с нарушением законодательства о защите конкуренции свидетельствует тот факт, что конкурсная документация сознательно сформулирована в интересах одного из участников, который и одержал победу в конкурсе фактически без снижения цены. Между тем анализ предложений участников размещения заказа свидетельствует о возможном существенном снижении цены.

Таким образом при проведении конкурса его организаторами нарушен принцип, предусмотренный ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов об экономии бюджетных средств.

Доводы апеллянтов о допущенном арбитражным судом процессуальном нарушении апелляционным судом рассмотрен, признан несостоятельным и отклонен, поскольку исходя из содержания ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса вопрос об удовлетворении ходатайства или отказе в его удовлетворении разрешается арбитражным судом с учетом представленных в материалы дела доказательств и доводов участников дела.

Ходатайство о вызове свидетелей арбитражным судом было рассмотрено, отказ в удовлетворении ходатайства судом мотивирован, доказательств тому, что отказ является необоснованным подателями жалоб не представлено.

С учетом изложенного апелляционным судом не установлено процессуальных нарушений при разрешении заявленного ходатайства.

Изложенные в апелляционной жалобе ЗАО «Уралмостострой» возражения о возможности участия в конкурсах по ремонту и строительству мостов организаций, зарегистрированных за пределами Пермского края, апелляционным судом рассмотрены и отклонены как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Судом первой инстанции в судебном акте приведена позиция Министерства транспорта Пермского края  о том, что по объективным причинам вход на рынок дорожного строительства затруднен и невыгоден для сторонних организаций ввиду отсутствия трудовых, производственных и ресурсных мощностей при четко установленных сроках и требованиях к качеству.

Применительно к рассматриваемому делу исходя из срока выполнения работ (180 дней) и их стоимости, которая для крупных организаций может являться незначительной, участие в конкурсе для организаций, расположенных за пределами Пермского экономически нецелесообразно.

Данный вывод суда не является основополагающим для решения вопроса  о наличии в действиях заявителей нарушений антимонопольного законодательства.

Доводы Администрации и Управления ЖКХ о том, что единственным доказательством нарушения является служебная записка руководителя УФАС по Пермскому краю является несостоятельным, поскольку данный документ является одним из доказательств нарушения.

При изложенных обстоятельствах апелляционным судом не установлено совокупности оснований для признания оспариваемых актов антимонопольного органа недействительными.

Таким образом в удовлетворении заявленных требований о признании