Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2012 по делу n А71-2409/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17 АП-7467/2012-АК

г. Пермь

28 августа 2012 года                                                      Дело № А71-2409/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 года;

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей: Щеклеиной Л.Ю., Ясиковой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя ЗАО "Практика"  (ОГРН  1071841005257, ИНН 1808207745): Скорнякова Е.Г., предъявлено удостоверение, доверенность от 11.01.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике  (ОГРН  1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьего лица - ООО «Биотек»: Аббакумов А.Г., предъявлен паспорт, доверенность от 04.10.2011;

от третьего лица  - Министерства здравоохранения Удмуртской Республики: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 23 мая 2012 года

по делу № А71-2409/2012,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению ЗАО "Практика" 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике 

третьи лица:   ООО «Биотек», Министерство здравоохранения Удмуртской Республики

о признании частично недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

       Закрытое акционерное общество «Практика» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – УФАС, заинтересованное лицо) от 22 ноября 2011г. (изготовлены 06 декабря 2011г.) по делу № СЮ 06-06/2011-40 в части, касающейся ЗАО «Практика» (пункты 2,8,9,10,12 решения) и предписаний по тому же делу, выданных заявителю.

         К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (далее - Министерство), ООО «Биотэк».

         Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2012 года заявление удовлетворено частично, признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону «О защите конкуренции» решение и предписания Управления от 22 ноября 2011г.(изготовлены 06 декабря 2011г.) по делу № СЮ 06-06/2011-40 в части, касающейся ЗАО «Практика». В удовлетворении остальной части заявления отказано. Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике обязано устранить нарушения прав ЗАО «Практика».

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований отказать в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

        При этом заявитель жалобы указывает, что антимонопольный орган установил в действиях ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, при этом считает ссылку суда на пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 несостоятельной, поскольку антимонопольный орган не  устанавливал факта  согласованных действий между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк». Ссылается на то, что ООО «Биотэк» не представлено доказательств того, что причиной неучастия в аукционе явилось не подтверждение поставщиками устных заявок на поставку препаратов, соответственно, у общества отсутствовали объективные причины для неучастия общества в аукционе.

          Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, указанным в возражениях на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         В судебном заседании представитель заявителя возражения на апелляционную жалобу поддержал.

         Представитель третьего лица ООО «Биотэк» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

        Заинтересованное лицо и третье лицо - Министерство здравоохранения Удмуртской Республики, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Как следует из материалов дела, Удмуртским УФАС России с 01.02.2011 по 01.05.2011 проведена проверка соблюдения Министерством здравоохранения Удмуртской Республики требований антимонопольного законодательства, в ходе которой антимонопольным органом установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона № 10-03/405-1.

         Результаты проверки оформлены актом от 29.04.2011 № 38 (т. 1 л.д. 56-60); приказом от 27 мая 2011г. № 334 в отношении ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) (т. 1 л.д. 62-68).

          В ходе производства по делу антимонопольным органом установлено, что при проведении министерством 29.12.2010 открытого аукциона № 10-09/405-10 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов в рамках Ведомственной целевой программы «Сахарный диабет на 2010-2012 годы» в 2011 году по 9 лотам (т. 2 л.д. 2-26), государственные контракты по лотам 1,2,6,7 были заключены с ЗАО «Практика» по начальной (максимальной) цене контракта (т. 1 л.д. 106-152).

         По указанным лотам были поданы заявки от ЗАО «Практика» и от ООО «Биотэк», указанные участники были допущены к участию в аукционе. Однако, ООО «Биотек» на аукцион по указанным лотам не явилось в связи с чем, аукционы по лотам 1,2,6,7 были признаны несостоявшимися, государственные контракты были заключены с ЗАО «Практика», как с единственным участником, по начальной цене.

          Комиссия УФАС пришла к выводу о наличии между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам 1,2,6,7 и приняла соответствующее решение от 22 ноября 2011г. (изготовлено 06 декабря 2011г.) по делу № СЮ 06-06/2011-40.

         Пунктом  2 решения в действиях ООО «Биотэк» и ЗАО «Практика» признано нарушение пункта 2 части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении указанными организациями ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

        На основании  п. 7,8 решения ООО «Биотэк» и ЗАО «Практика» выданы предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции или могут привести к ее ограничению, устранению.

        На основании  п. 9 решения ЗАО «Практика» выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 6 563 636 руб. (сумма государственных контрактов, заключенных по результатам торгов по лотам по лотам 1,2,6,7).

          В соответствии с п. 11,12 предусмотрено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении ЗАО «Практика» и для рассмотрения вопроса о передаче материалов в отношении должностных лиц общества в правоохранительные органы по признакам преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, ЗАО «Практика» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

        Признавая оспариваемое решение и предписания УФАС, в части касающейся ЗАО «Практика» недействительными, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

 Согласно ч.ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

         Как следует из решения антимонопольного органа,  заключение между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» ограничивающего конкуренцию соглашения  привело к поддержанию цен на торгах. Основанием для выводов антимонопольного органа о заключении  между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» ограничивающего конкуренцию соглашения явилось то, что ООО «Биотэк», подав заявку и документы на участие в аукционе, и будучи допущенным к участию в нем, не явилось на аукцион по лотам, по которым участвовало ЗАО «Практика», тем самым была устранена конкуренция на указанных торгах, торги признаны не состоявшими, государственные контракты заключены с ЗАО «Практика» по первоначальной цене. 

          Суд первой инстанции, оценив материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к  выводу о том, что в нарушение требований ст. 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона.

Так, антимонопольный орган в качестве доказательств наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, а именно устной договоренности между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк», которое, по его мнению, привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах,  ссылается на факт нахождения  представителя ООО «Биотэк»  в здании в момент проведения аукциона, но не принял в нем участие по причине получения сведений об отсутствии подтверждения поставок товара поставщиками в его адрес.

При этом, по мнению апелляционного суда, само по себе такое поведение претендента на участие в торгах, при отсутствии иных доказательств, не является безусловным доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах.

        Арбитражный суд  Удмуртской Республики проанализировав    пояснения ОАО «Фармстандарт» и ООО «ГЕРОФАРМ», на  которые антимонопольный орган ссылается как на доказательство наличия соглашения между участниками открытого аукциона, пришел к выводу о том, что они не  опровергают возражений ООО «Биотэк» о получении им сведений об отсутствии подтверждения поставок товара в его адрес. С учетом обычаев делового оборота в хозяйственной деятельности (ст.5 ГК РФ),  на что ссылается ЗАО «Практика» в своем отзыве, оснований для наличия сомнений в получении обществом такой информации не имеется.

          Также не может свидетельствовать о наличии устного соглашения   между ЗАО «Практика» и ООО «Биотек» и то, что ООО «Биотэк» в качестве обеспечения заявки внесло денежные средства в размере 333 250 руб., то есть, изъявило желание и готово было соперничать с ЗАО «Практика», поскольку закон не возлагает на участника аукциона, оплатившего залоговую сумму, обязанность участвовать в аукционе; участник, не явившийся на аукцион, не лишается возможности вернуть сумму обеспечения, в отличие от участника, явившегося на аукцион и отказавшегося от заключения контракта.

         Ссылаясь на пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", который разъяснил возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, суд 1 инстанции не принял во внимание, что данные разъяснения применимы к согласованным действиям, а не к соглашениям. В указанной части доводы Управления ФАС по Удмуртской Республике правомерны, однако отмену судебного акта не влекут.

Поскольку выявленное