Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2012 по делу n А50-26974/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный

рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

         В силу п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п.1 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

         Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

         Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в п.3 «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», утвержденном Приказом ФАС РФ от 25.04.2006г. №108, который определяет следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

         В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным

судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

         Доказанность антимонопольным органом доминирующего положения ООО «ВЭД-Партнер» на рынке предоставления услуг СВХ открытого типа на территории Пермского края установлена судебными актами по делу №А50- 21436/2010 (т.1 л.д.27, 69, 76).

         В соответствии с  п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

         Согласно ст.6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами (ст.6 Закона).

         Из содержания приведенной нормы следует, что второй критерий монопольно высокой цены может быть применен только в том случае, когда существует конкурентный рынок, сопоставимый с исследуемым товарным рынком.

         Сопоставимость должна выполняться в совокупности для состава продавцов или покупателей, условий обращения товара, условий доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

         Из содержания судебных актов по делу № А50-21436/2010 следует, что антимонопольным органом при вынесении решения от 26.07.2010 по делу №678-09-А не доказано установление монопольно высокой цены ввиду неверно произведенных расчетов, недоказанности отсутствия сопоставимого исследуемого рынка в условиях конкуренции.

         Как установлено судом первой инстанции, в ходе повторной проверки антимонопольным органом в целях выявления сопоставимого товарного рынка направлены запросы во все территориальные органы ФАС.

         На основании полученных ответов антимонопольный орган пришел к выводу о том, что конкурентный товарный рынок, сопоставимый рынку Пермского края по критериям, определенным ст.6 Закона о защите конкуренции, отсутствует.

         Из содержания ответов трех территориальных органов (Орловский УФАС России, Липецкий УФАС России, Тюменский УФАС России), на которые ссылается заявитель, не следует, что на подведомственной им территории имеется рынок услуг СВХ открытого типа, сопоставимый по критериям, определенным в ст.6 Закона о защите конкуренции, с рынком услуг СВХ открытого типа в территориальных границах Пермского края.

         Факт отсутствия сопоставимого с исследуемым товарного рынка в условиях конкуренции не был опровергнут заявителем ни в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе, ни в суде первой инстанции.

         Довод апеллятора о недоказанности антимонопольным органом отсутствия конкурентного товарного рынка, сопоставимого по критериям, определенным ст.6 Закона о защите конкуренции, с рынком услуг СВХ открытого типа в территориальных границах Пермского края подлежит отклонению как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

         Апеллятор указывает на наличие конкурентного рынка рассматриваемых услуг, но при этом не учитывает, что рынок должен быть сопоставимым с исследуемым.

         Специфика оказываемых услуг предопределяет субъектный состав лиц, оказывающих и приобретающих услуги склада временного хранения конкретного типа  (в рассматриваемом случае - открытого), месторасположение которых сопряжено с месторасположением таможенных постов, а также условия обращения данного вида услуги и доступа на рынок оказания данного вида услуг.

         По информации, представленной территориальными управлениями ФАС России, на территории субъектов РФ конкурентный рынок, сопоставимый по составу продавцов и покупателей, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, отсутствует. Представленные ответы в соответствии с поставленными вопросами предполагают о проведении территориальными управлениями анализа конкурентного рынка, обратного материалы дела не содержат и апеллятором не опровергнуто.

         Довод апеллятора со ссылкой на судебный акт по делу №А76-1263/2011 в подтверждение наличия в субъекте РФ Челябинская область СВХ в количестве 22 единиц и соответственно сопоставимого конкурентного рынка, не опровергает правильность вывода суда первой инстанции, поскольку данный судебный акт не имеет преюдициального значения для разрешения спора, материалы настоящего дела свидетельствуют о том, что отсутствие ответа от УФАС по Челябинской области может быть расценено согласно запросу УФАС по Пермскому краю как доказательство отсутствия сопоставимого конкурентного рынка.

         Представленное заявителем в материалы дело заключение экспертной организации ООО «Авангард» от 16.03.2012, как правильно отметил суд первой инстанции, не опровергает вывод антимонопольного органа об отсутствии сопоставимых рынков в условиях конкуренции.

         Экспертами, как следует из содержания заключения ООО «Авангард», анализировался рынок предоставления услуг СВХ в целом, без разделения на склады открытого и закрытого типов, тогда как антимонопольным органом анализировался рынок услуг СВХ открытого типа.

         Выводы экспертов о том, что владельцы СВХ действуют в условиях конкуренции, являются неподтвержденными.

         Заключение не содержит информации о проведении необходимых расчетов и показателей экономической концентрации, что наряду с не разделением рынков СВХ открытого и закрытого типов не позволяет принять выводы экспертов о наличии на территории Российской Федерации сопоставимых рынков услуг СВХ в условиях конкуренции.

         Заключение не содержит указания на источники анализируемой информации, используемые методы оценки, а также конкретное описание сопоставляемых критериев рынков.

         При данных обстоятельствах довод апеллятора о подтверждении экспертным заключением, составленным ООО «Авангард», цен на услуги СВХ ООО "ВЭД-Партнер", не превышающих цен, установленных в условиях конкуренции, подлежит отклонению как несостоятельный.

         Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что определение монопольно высокой цены может быть основано только на первом критерии – превышение суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

         В решении антимонопольного органа установлено, что цена на услуги СВХ открытого типа ООО «ВЭД-Партнер» превышает сумму необходимых для производства и реализации таких услуг расходов и прибыли.

         Комиссией Пермского УФАС, с учетом позиции Арбитражного суда по делу №А50-21436/2010, был произведен новый расчет стоимости 1 кв.м. в сутки, и составил в 2009 году – 19,38 руб., что превышает установленную Обществом – 150 руб., более чем в 7 раз (т.1 л.д.79), в 1 квартале 2010 года - 26,79 руб., что превышает установленную Обществом – 150 руб., более чем в 5,6 раз (т.1 л.д.82).

         Рентабельность определена на основании представленных ООО «ВЭД- Партнер» отчетов о прибылях и убытках за 2009 год – 95,3%, за 1 квартал 2010 года – 40,43%.

         В суде первой инстанции представителем антимонопольного органа произведен перерасчет стоимости услуг в 2009 году с учетом количества месяцев – 10,5, в которых действовал договор аренды, который составил 21,59 руб. (вместо 19,38 руб.), что превышает установленную Обществом – 150 руб., более чем в 6 раз (т.5 л.д.41).

         Таким образом, суд первой инстанции  пришел к правильному к выводу о том, что антимонопольным органом доказано получение обществом доходов сверх уровня необходимого для обеспечения и предоставления услуг СВХ.

         Исходя из вышеизложенного, факт установления и удержания ООО «ВЭД-Партнер» монопольно высокой цены доказан антимонопольным органом, что свидетельствует о нарушении со стороны заявителя п.1 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи чем основания для признания недействительным решения управления от 07.11.2011 отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое в силу п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

         Учитывая правомерность вывода управления о нарушении обществом порядка п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, предписание от 07.11.2011 о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг складов временного хранения открытого типа, расположенных на территории Пермского края, обоснованно признано судом первой инстанции правомерным.

Таким образом, совокупность оснований, указанных в ст. 198 АПК РФ для признания решения и предписания  антимонопольного органа недействительными, судом апелляционной инстанций не установлена.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Довод апеллятора о том, что  вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края по делу №А50-21436/10 решение антимонопольного органа признано недействительным, что в силу п.5 ч.1 ст.48 Федерального закона «О защите конкуренции» является основанием для прекращения в отношении заявителя дела №489-11-А, подлежит отклонению.

  В соответствии с п.5 ч.1 ст.48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае: наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

         Из содержания данной правовой нормы следует, что комиссия обязана прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства только в том случае, если вступивший в законную силу судебный акт содержит конкретные выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

         Из содержания судебных актов по делу №А50-21436/10 следует, что основанием частичного удовлетворения требований общества послужили выводы судов о том, что антимонопольным органом не доказано установление монопольно высокой цены ввиду неверно произведенных расчетов стоимости услуги СВХ, недоказанности отсутствия сопоставимого исследуемому рынка в условия конкуренции, отсутствия оценки рентабельности и прибыльности деятельности общества.

         При этом следует отметить, что указанные судебные акты не содержат конкретных выводов о том, что установленная в исследуемый период стоимость услуг СВХ не является монопольно высокой, т.е. не превышает суммы необходимых для оказания таких услуг расходов и прибыли.

         Приведенные выше обстоятельства, как следует из судебных актов, не были исследованы в рамках дела №678-09-А, а установлены и оценены как следует из материалов дела антимонопольным органом при рассмотрении дела №489-11-А.

         При таких обстоятельствах наличие судебных актов по делу №А50-21436/10 не являлось препятствием антимонопольному органу в пределах предоставленных полномочий осуществить проверку действий общества как субъекта, занимающего доминирующее положение, по установлению стоимости оказываемых им услуг СВХ на соответствие требованиям антимонопольного законодательства, в частности п.1 ч.1 ст.10  Закона о защите конкуренции.

Прекращение производства по делу №489-11-А на основании п.5 ч.1 ст.48 №489-11-А при недостаточно выясненных обстоятельствах свидетельствовало бы о незаконности и необоснованности решения антимонопольного органа.

Таким образом, доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

В силу изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы - не имеется.

Заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 1 000 руб., поскольку в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной