Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу n А60-25622/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10319/2012-АК

г. Пермь

10 октября 2012 года                                                            Дело № А60-25622/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей  Грибиниченко О.Г., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя ООО "Инжиниринговый Центр": Караваева П.Е., по доверенности от 05.07.2012,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Овчинникова Ю.А., по доверенности от 04.05.2012,

от третьего лица МКУ «Городское благоустройство»: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 июля 2012 года по делу № А60-25622/2012, принятое судьей Киселёвым Ю.К.,

по заявлению ООО "Инжиниринговый Центр"  (ОГРН  1103435004540, ИНН 3435104836)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третье лицо: МКУ «Городское благоустройство»

о признании недействительным решения,

установил:

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению о признании недействительным решения от 02.04.2012 № 263-З/35Р о включении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков на основании статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27 июля 2012 года заявленные требования удовлетворены, решение УФАС по Свердловской области признано недействительным. С антимонопольного органа в пользу общества взыскано в порядке распределения судебных расходов 12 000 руб. судебных расходов.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на то, что по существу спора решение суда не соответствует положениям частей 19-22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, поскольку по смыслу указанных норм в случае неисполнения участником аукциона обязанности по представлению бухгалтерской отчетности поручителя и других документов в отношении поручителя заказчик не имеет возможности заключить контракт. Податель жалобы полагает, что суд необоснованно сузил круг оснований для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта; считает неправомерным вывод суда о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. Отмечает, что вывод суда о том, что бремя доказывания факта уклонения лежит на антимонопольном органе, не соответствует ст. 19 Закона о размещении заказов и Приказу ФАС России от 27.08.2007 № 267. Антимонопольный орган полагает, что заявитель не доказал, что документы не представлены в установленный срок по техническим причинам. Отмечает, что закон не предусматривает представление документов иначе, чем в электронном виде, а дополнительные переговоры не соответствуют интересам заказчика и противоречат публичным интересам. Указывает на то, что квалификация общества и ранее заключенные контракты не имеют правового значения для спора.

Также в апелляционной жалобе антимонопольным органом приведены доводы о необоснованности решения суда в части взыскания с него судебных расходов, понесенных обществом в связи с рассмотрением дела, поскольку взысканная сумма является чрезмерно завышенной и решение суда в данной части не мотивировано.

В дополнениях к апелляционной жалобе, поступивших до начала судебного заседания, антимонопольный орган ссылается на сложившуюся судебную практику по аналогичным делам.

Приложенные антимонопольным органом к дополнениям к апелляционной жалобе копии судебных актов не подлежат приобщению к материалам дела в апелляционном суде, поскольку они не являются доказательствами по делу (ст. 268 АПК РФ).

В судебном заседании представитель административного органа на доводах апелляционной жалобы настаивал. Просит решение отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя с доводами апелляционной жалобы не соглашается по основаниям, указанным в письменном отзыве, полагая, что им не было совершено действий (бездействия), свидетельствующих об уклонении от заключения муниципального контракта. Общество указывает на то, что его поведение было направлено на заключение контракта, о неполучении заказчиком документов, приложенных к договору поручительства и муниципальному контракту, общество узнало только из протокола заказчика об отказе от заключения муниципального контракта. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом.

Антимонопольным органом в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке соответствия ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов части 3 ст. 55 Конституции РФ в той части, в которой она предписывает антимонопольному органу вносить сведения об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд рассмотрел данное ходатайство в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонил его, не усмотрев оснований, предусмотренных в ч. 3 ст. 13 АПК РФ для направления запроса в Конституционный Суд Российской Федерации.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке ст.153.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ путем использования систем видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Свердловской области, которым проверены полномочия участвующих в судебном заседании лиц. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом принято решение № 263-З/35-Р от 02.04.2012, которым жалоба ООО «Инжиниринговый центр» признана необоснованной, поскольку в действиях заказчика в лице МКУ «Городское благоустройство», уполномоченного органа в лице Администрации г. Екатеринбурга при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме № 0162300005312000382 на выполнение проектно-изыскательских работ «Реконструкция сетей наружного освещения» нарушений закона о размещении заказов не выявлено (пункты 1, 2 решения). Пунктом 3 указанного решения решено внести в Реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «Инжиниринговый центр».

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании в порядке главы 24 АПК РФ.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что оснований для принятия решения о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков не имелось, поскольку безусловным основанием для признания победителя уклонившимся от заключения контракта является не совершение им действий, прямо указанных в ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, которые заявитель совершил в установленный срок.

Апелляционный суд по результатам рассмотрения дела пришел к выводу, что судебный акт является законным и обоснованным и не подлежит отмене в связи со следующим.

Судом первой инстанции на основании материалов дела установлено, что Администрацией г. Екатеринбурга 01.03.2012 проведен открытый аукцион в электронной форме № 162300005312000382 на предмет «Выполнение проектно-изыскательских работ «Реконструкция сетей наружного освещения». Заказчиком являлось учреждение (третье лицо).

Общество было признано победителем аукциона (протокол подведения итогов от 02.03.2012 № 123-2) и ему направлен проект контракта.

11.03.2012 общество получило проект контракта и 13.03.2012 направило заказчику подписанные своей цифровой подписью проект контракта и договор поручительства от 12.03.2012 № 1108/12/03 с ООО «Сидэ» (г. Кострома).

Заказчик 20.03.2012 составил протокол об отказе от заключения контракта с обществом. Согласно протоколу в представленной обществом документации отсутствуют копии бухгалтерской отчетности поручителя за 2009 и 2010 годы и документы в отношении поручителя, указанные в п. 3 и 5 части 2 ст. 41.3 Закона № 94-ФЗ.

Общество, полагая, что заказчик необоснованно отказался от заключения с ним муниципального контракта, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, а заказчик подал в антимонопольный орган заявление о внесении в отношении общества сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев жалобу общества и заявление заказчика, признав жалобу общества необоснованной, а действия заказчика в части признания общества уклонившимся от заключения муниципального контракта правомерными, антимонопольный орган принял решение от 02.04.2012 № 263-З/35-Р о внесении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам аукциона определен в ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ.

В силу ч. 1 ст. 41.12 Закона по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 настоящего Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Закона (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 240-ФЗ, действующей на момент спорных правоотношений) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

  Согласно ч. 22 ст. 41.12 Закона (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 240-ФЗ) в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 ст. 41.3 Закона и подтверждающих его полномочия.

         В настоящее время норма п. 22 ст. 41.12 Закона утратила силу в связи с принятием Федерального закона от 20.07.2012 № 122-ФЗ.

  В силу ч. 11 ст. 41.12 Закона (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 240-ФЗ) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 ст. 41.11 Закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Апелляционный суд полагает, что содержание, смысл и буквальное толкование приведенных норм Закона № 94-ФЗ подтверждают правильность вывода суда первой инстанции о том, что победитель аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в связи с не совершением им тех действий, которые прямо поименованы в ч. 11 ст. 41.12 Закона.

В рассматриваемой ситуации для признания победителя уклонившимся следовало установить, что он не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект