Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу n А60-44267/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11219/2012-АК

г. Пермь

31 октября 2012 года                                                   Дело № А60-44267/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Риб Л.Х., Васевой Е.Е.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Челябинского филиала  (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) – Морозова Е.В., паспорт, доверенность от 22.03.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) – не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»   в лице Челябинского филиала

на решение  Арбитражного суда Свердловской области от 06 сентября 2012 г.

по делу № А60-44267/2011,

принятое судьей Ворониным С.П.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»  в лице Челябинского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество междугородней и международной связи «Ростелеком» в лице Челябинского филиала (далее – заявитель, общество, ОАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, административный орган, управление) от 20.10.2011 № 1 по делу № 51 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и наложении штрафа в размере 7 505 307 рублей за злоупотребление доминирующим положением, ссылаясь на отсутствие события административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06 сентября 2012 года (резолютивная часть решения объявлена 05 сентября 2012 года) заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено оспариваемое постановление административного органа в части размера штрафа, превышающего 6 919 456 рублей 30 копеек. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме.

В апелляционной жалобе ее подателем указано на то, что при назначении наказания при определении размера штрафа исходя из суммы всей выручки общества за 2010 год, управление не установило сферу обращения товара и без учета того, что услуга по предоставлению абонентской линии для одновременного совместного использования является самостоятельным товаром и ее обращение формирует отдельный рынок. В связи с этим, для целей определения штрафа должна быть использована выручка общества от услуг по предоставлению в пользование ресурсов сети иным операторам связи для организации подключений к сети Интернет по технологии ADSL, а не выручка общества от оказания услуг электросвязи. Также заявитель ссылается на то, что дело об административном правонарушении было рассмотрено в отсутствии законного представителя юридического лица при отсутствии доказательств его уведомления, что является существенным нарушением, влекущим признание постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Представителем общества в суде заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий письма управления от 12.03.2012 и приказа управления от 12.03.2012 № 72, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Представитель заявителя в судебном заседании на доводах жалобы настаивал.

Управление письменного отзыва на апелляционную жалобу общества не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участие в судебном заседании не принимало, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствии.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в связи с жалобой ООО фирма «Велес» на действия оператора сети местной телефонной связи – ОАО «Ростелеком», являющегося с 01.04.2010 универсальным правопреемником открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» (далее – ОАО «Уралсвязьинформ»), управление 13.08.2010 возбудило дело № 63 по признакам нарушения обществом антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела № 63 управлением принято решение от 29.07.2011, которым признаны факты нарушения оператором сети местной телефонной связи – ОАО «Ростелеком» (до 01.04.2010 - ОАО «Уралсвязьинформ») п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиееся в навязывании контрагенту - оператору сети передачи данных (ООО фирма «Верес») невыгодных для него и не относящихся к предмету соответствующего договора (соглашения от 01.09.2008 № 77) условия о предоставлении в пользование абонентской линии, ранее уже предоставленной абоненту по договору об оказании услуг местной телефонной связи, и о ежемесячной оплате им за такое предоставление при одновременном получении с абонента оплаты за то же самое по регулируемому государством тарифу; ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении действий по необоснованному прекращению 02.07.2010 (до 05.07.2010), 18.11.2010, 26.11.2010, 29.12.2010, 18.01.2011, а также с 19.05.2011 до настоящего времени предоставления абонентам сети местной телефонной связи возможности доступа к услугам связи (телематическим услугам и услугам по передаче данных), оказываемым другим оператором связи (ООО фирма «Верес»), что направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере телематических услуг связи и услуг связи по передаче данных, противоречит подп. «г» п. 4 разд. № 1 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 и требованиям добропорядочности (письмо ОАО «Уралсвязьинформ» от 24.01.2008 № 21/271/020), причиняет убытки конкуренту (ООО фирма «Верес»), наносит вред его репутации, ущемляет интересы его абонентов.

На основании данного решения (п. 2 резолютивной части) управление выдало обществу предписание от 29.07.2011 по делу № 63, обязывающее общество в срок до 01.09.2011 прекратить нарушения Закона о защите конкуренции путем: 1) направления ООО фирма «Верес» оферты об исключении из соглашения от 01.09.2008 № 77 условия об оплате за предоставление в пользование абонентской линии; 2) возобновления предоставления абонентам сети местной телефонной связи возможности доступа к услугам связи (телематическим услугам и услугам по передаче данных), оказываемым ООО фирма «Верес».

В связи с принятием решения по делу № 63 управление возбудило в отношении ОАО «Ростелеком» дело № 51 об административном правонарушении, и в порядке ст. 28.3 КоАП РФ составило протокол – 1 об административном правонарушении от 06.09.2011, в котором нашло отражение нарушение заявителем Закона о защите конкуренции.

 По результатам рассмотрения материалов административного производства заинтересованным лицом вынесено постановление от 20.10.2011 № 1, которым общество привлечено к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 7 505 307 рублей, составляющего одну сотую размера суммы выручки общества от реализации услуг электросвязи за 2010 год.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом в действиях заявителя состава административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении. Однако, суд первой инстанции, признавая незаконным оспариваемое постановление в части размера штрафа, превышающего 6 919 456 рублей 30 копеек, пришел к выводу о том, что размер штрафа должен быть определен исходя из выручки общества за 2009 год, предшествующий 2010 году, тогда как наказание в виде административного штрафа в размере 7 505 307 руб. определено управлением исходя из выручки общества за 2010 год.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ, действующей на момент совершения административного правонарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что оценка действий общества на предмет нарушения требований п. 3 ч. 1 ст. 10 и ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом была дана в решении от 29.07.2011 по делу № 63, которым установлено, что заявитель осуществляет деятельность, в частности, по оказанию услуг местной телефонной связи, то есть является субъектом естественных монополий с долей более 65% на рынке по предоставлению услуг местной телефонной связи по Челябинской области.

При рассмотрении этого дела управлением установлено, что ОАО «Уралсвязьинформ» имело лицензии № 37825 на услуги местной телефонной связи, № 38716 на телематические услуги связи, № 38037 на услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, а также разрешение от 04.10.2007 на эксплуатацию сооружения связи - мультисервисной сети на территории Челябинской области.

ООО фирма «Верес» имело лицензии № 38830 на телематические услуги связи, № 38831 на услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, № 43108 на услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, то есть являлось оператором связи на территории Челябинской области.

ОАО «Уралсвязьинформ» были выданы ООО фирма «Верес» технические условия № 03-16/2745 от 30.08.2004, согласно которым последнее размещает свое оборудование в согласованном ЧГУЭС помещении на первом этаже здания ОПТСЭ-93 (г. Челябинск, пр. Комсомольский, 55), а также технические условия № 032-16/757 от 01.03.2006 на размещение и подключение узлов ADSL-доступа ООО фирма «Верес» к сети передачи данных сети связи общего пользования и сети передачи данных ОАО «Уралсвязьинформ» в г. Челябинске.

ООО фирма «Верес» получило разрешения от 25.08.2006 и 19.06.2007 на эксплуатацию сооружений связи - сетей мультисервисного доступа в г. Челябинске и г. Магнитогорске Челябинской области, состоящих из узлов телематических служб ООО фирма «Верес», расположенных на площадях (в помещениях сооружений связи) ОАО «Уралсвязьинформ». При этом точки подключения узлов связи передачи данных ООО фирма «Верес» расположены в портах коммутаторов ОАО «Уралсвязьинформ», а для соединения с оконечным абонентским оборудованием используется существующая абонентская линия.

Также управлением установлено, что как ОАО «Уралсвязьинформ», так и ООО фирма «Верес» использовали для организации своих сетей передачи данных одну и ту же телекоммуникационную технологию, так называемую технологию DSL (Digital Subscriber Lines) (цифровой абонентской линии), позволяющую передавать данные со скоростью до 8 Мбит/с по обычным медным телефонным линиям.

При этом ООО фирма «Верес» использовало разновидность этой технологии – технологию ADSL (асимметричной цифровой абонентской линии), которая представляет собой высокоскоростную коммуникационную технологию, разработанную для использования на абонентских линиях телефонов. Технология ADSL была разработана для использования индивидуальными пользователями или в небольших офисах и особенность данной технологии состоит в том, что она, наряду с организацией высокоскоростной передачи, сохраняет аналоговую телефонную связь по данной абонентской линии, что исключает необходимость прокладывания дополнительной телефонной линии до абонента. Таким образом, технология ADSL позволяет оптимально