Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 по делу n А50-11570/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11588/2012-ГК

г. Пермь

22 ноября 2012 года                                                        Дело № А50-11570/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  22 ноября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                                   Дружининой Л. В.

судей                                                         Рубцовой Л. В., Шварц Н. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Леконцевым Я. Ю.

при участии:

от истца, Общероссийской общественной организации «Российской Авторское Общество» - Стогова А. А., паспорт, доверенность № 1-6-6/136 от 05.04.2012 года;

от ответчика, Общества с ограниченной ответственностью «Околица» - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – Общества с ограниченной ответственностью «Околица»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 31 августа 2012 года

по делу № А50-11570/2012,

принятое судьёй И. О. Муталлиевой

по иску Общероссийской общественной организации «Российской Авторское Общество» (ОГРН 1027739102654, ИНН 7703030403)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Околица» (ОГРН 1025901369328, ИНН 5906034181)

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на использование произведений,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Российское Авторское Общество» (далее - ООО «РАО», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Околица» (далее – ООО «Околица», ответчик) о взыскании 375 000 руб. 00 коп. компенсации за неправомерное использование объекта авторских прав (публичное исполнение музыкальных произведений, входящих в репертуар ООО «РАО»: «Лелик» (авторы произведения Матвиенко И. И., Елин А. М.); «Мастер и Маргарита» (авторы произведения Николаев И. Ю., Зиновьев Н. Н.); «Прованс» (автор произведения Солодовников Е. А.); «Половинка» (автор произведе6ния Савкин В. И.); «Вечная любовь» (авторы произведений Garvarentz Diran Georges, Aznzvour Charles, Кончаловская Наталия Петровна); «Наташа» (авторы произведения Державин А. В., Костров С. А.); «Лови» (автор произведений Массква Валерия Дмитриевна); «Капли абсента» (авторы произведения Фадеев М. А., Секачева И. А.); «Я вспоминаю (в январских снегах)» (авторы произведения Антонов Ю. М., Гендель Л. Я.); «Твоя А» (автор произведений Рахимжанов И. Р.); «На сиреневой луне» (автор произведения Агутин Л. Н.); «Белое платье» (авторы произведения Клявер Д. И., Костюшкин С. М.); «Золотая рыбка» (автор произведения Хрулева Е. В.); «Мечта» (автор произведения Меладзе К. Ш.); «Любовь это яд» (автор произведения Максимова М. С.); «Леха» (авторы произведения (Укупник А. С., Дружков Ю. Н.) на основании статей 1229, 1231, 1233, 1242, 1244, 1250, 1252, 1256, 1270 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д.5-9).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.08.2012 года (резолютивная часть от 30.08.2012 года, судья И. О. Муталлиева) исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 10 500 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску (л.д.92-100).

Ответчик, ООО «Околица», с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Считает, что судом первой инстанции необоснованно в качестве доказательства по делу принята произведенная в нарушение требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» видеозапись скрытой камерой. Действия представителя истца Калашникова Г. П., связанные с контрольным прослушиванием и аудиофиксированием, производились с нарушением статьи 35 Конституции Российской Федерации, требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в связи с чем акт контрольного прослушивания с применением аудиофиксации от 01.02.2012 года не является надлежащим доказательством по делу. Акт просмотра видеозаписи контрольного прослушивания и идентификации от 29.02.2012 года, подписанный Филатовым А. М., не является заключением эксперта, в связи с чем также не является доказательством по делу. Товарный чек от 01.02.2012 года подтверждает лишь факт передачи неизвестному лицу конкретного товара, но не является доказательством факта проведения контрольного прослушивания. Кроме того, в здании по ул. Баранчинская, 2 помимо бара находится магазин «Околица». Доказательства проведения в здании бара ремонтных работ 01.02.2012 года ответчиком не могли быть представлены, поскольку в соответствии с условиями договора строительного подряда № 03/р-12 от 16.01.2012 года подрядчиком ремонтные работы не закончены в объеме первого этапа работ. В нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом не мотивированы выводы о необходимости заключения ответчиком лицензионного договора с истцом, а также о доказанности факта публичного исполнения спорных произведений.

В судебное заседание ответчик явку представителя не обеспечил.

Истец, ООО «РАО», представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, в совокупности акт контрольного прослушивания от 01.02.2012 года, видеозапись, акт расшифровки записи от 29.02.2012 года подтверждают факт публичного исполнения ответчиком музыкальных произведений в нарушение норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца против доводов жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.02.2012 года в помещении дискобара «Околица», расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Баранчинская, 2, осуществлено публичное исполнение следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар ООО «РАО»: «Лелик» (авторы произведения Матвиенко И. И., Елин А. М.); «Мастер и Маргарита» (авторы произведения Николаев И. Ю., Зиновьев Н. Н.); «Прованс» (автор произведения Солодовников Е. А.); «Половинка» (автор произведе6ния Савкин В. И.); «Вечная любовь» (авторы произведений Garvarentz Diran Georges, Aznzvour Charles, Кончаловская Наталия Петровна); «Наташа» (авторы произведения Державин А. В., Костров С. А.); «Лови» (автор произведений Массква Валерия Дмитриевна); «Капли абсента» (авторы произведения Фадеев М. А., Секачева И. А.); «Я вспоминаю (в январских снегах)» (авторы произведения Антонов Ю. М., Гендель Л. Я.); «Твоя А» (автор произведений Рахимжанов И. Р.); «На сиреневой луне» (автор произведения Агутин Л. Н.); «Белое платье» (авторы произведения Клявер Д. И., Костюшкин С. М.); «Золотая рыбка» (автор произведения Хрулева Е. В.); «Мечта» (автор произведения Меладзе К. Ш.); «Любовь это яд» (автор произведения Максимова М. С.); «Леха» (авторы произведения (Укупник А. С., Дружков Ю. Н.).

Указанные произведения идентифицированы в результате расшифровки записи контрольного прослушивания (л.д. 16-17), осуществленной специалистом, имеющим необходимое музыкальное образование, на основании договора возмездного оказания услуг № 01/10 от 28.12.2010 (л.д. 19-21).

Ни одно из произведений, идентифицированных в ходе расшифровки акта контрольного прослушивания, не исключено из репертуара РАО (список исключенных произведений размещен на сайте РАО: http://rao.ru).

В подтверждение факта публичного исполнения произведений ООО «РАО» в материалы дела представлены Акт контрольного прослушивания от 01.02.2012 года (л.д.15), видеозапись, зафиксировавшая факт публичного исполнения произведений (л.д.60).

Письмом от 13.04.2012 года истцом в адрес ответчика направлена претензия о проведенном 01.02.2012 года контрольном прослушивании с требованием о выплате компенсации за незаконное использование указанных произведений (л.д.12-14).

Неисполнение изложенных в претензии требований, нарушением ответчиком права на публичное исполнение произведений послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации в размере 375 000 руб. 00 коп.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, руководствуясь статьями 1229, 1231, 1242, 1244, 1256, 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об обоснованности исковых требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав объяснения представителя истца в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд оснований для удовлетворения жалобы не установил.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

С учетом указанных разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 суд первой инстанции вопреки доводам жалобы пришел к обоснованному выводу о том, что ответчику следовало заключить лицензионный договор с ООО «РАО».

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

Как правильно установлено судом первой инстанции, на территории Российской Федерации организацией по управлению правами на коллективной основе является ООО «РАО» (копии: Приказа № 16 от 15.08.2008 года - л.д. 47, Свидетельство № РОК-01/08 от 24.12.2008 года - л.д. 46).

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению