Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу n А50-16461/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из оспариваемого решения следует, что ОАО «ТГК-9» вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое состоит в том, что ОАО «ТГК-9», занимающее доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, в составе группы лиц с ООО «ПСК» совершило действия по необоснованному отказу и уклонению от заключения договора теплоснабжения с исполнителем коммунальных услуг, ООО «ПСК» вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое состоит в том, что, ООО «ПСК», занимающее доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, в составе группы лиц с ОАО «ТГК-9», создает препятствия для заключения договора теплоснабжения между ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» и ОАО «ТГК-9», в том числе путем направления проекта договора теплоснабжения в адрес ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», заключения договора аренды полутора метров тепловой сети, через которую подается тепловая энергия в многоквартирный дом, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 86».

В ходе рассмотрения дела № 735-11-а антимонопольным органом установлено, что ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» входят в группу лиц, по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции (ОАО «ТГК-9» является учредителем ООО «ПСК», управляющей компанией и единоличным исполнительным органом ООО «ПСК»).

Между ОАО «ТГК-9» (генерирующая организация) и ООО «ПСК» (сбытовая компания) заключен договор купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 № 1830/0191/2007, предметом которого являются взаимные права и обязанности сторон по производству, передаче и потреблению тепловой энергии на возмездной основе. В порядке и на условиях, предусмотренных названным договором, генерирующая организация обязуется производить и подавать тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном указанным договором, по своим сетям, сбытовой компании и на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между генерирующей организацией и сбытовой компанией; сбытовая компания обязуется принимать тепловую энергию, произведенную генерирующей организацией, и оплачивать последней ее стоимость. Срок действия названного договора с 01.01.2008 по 31.12.2011.

Между ООО «ПСК» (заказчик) и ПМУЖЭП «Моторостроитель» (исполнитель) подписан договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 09.01.2008 № 26/08, согласно которому ПМУЖЭП «Моторостроитель» обязалось оказывать услуги по распределению и передаче тепловой энергии по сетям ПМУЖЭП «Моторостроитель» до абонентов ООО «ПСК» в пределах границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ПМУЖЭП «Моторостроитель», а ООО «ПСК» обязалось обеспечивать бесперебойную передачу тепловой энергии исполнителю на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, обеспечивать принятие ее абонентами на границе эксплуатационной ответственности и оплачивать услуги исполнителя в порядке и сроки, установленные договором.

Между тем приложения к указанным договорам, позволяющие определить точки поставки тепловой энергии, акты разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и ответственности за эксплуатацию тепловых сетей, теплотехнических устройств и сооружений, являющиеся приложениями и неотъемлемой частью указанных договоров ни в антимонопольный орган, ни арбитражному суду не представлены.

Как усматривается из материалов дела, тепловая энергия поступает ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» через бойлерную 2, расположенную по адресу: г. Пермь, ул. Куйбышева, 96а, принадлежащую ПМУЖЭП «Моторостроитель». Из схемы сопряжения инженерных сетей следует, что сети транспортирующей организации ПМУЖЭП «Моторостроитель» непосредственно присоединены к сетям дома, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 86 (т. 2 л.д. 71 оборот).

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности точка присоединения тепловых сетей ПМУЖЭП «Моторостроитель» к тепловым сетям ОАО «ТГК-9»: отопление до ТК-II-8, ГВС ТК-I-18. Границы эксплуатационной ответственности ПМУЖЭП «Моторостроитель» за состояние и обслуживание тепловых сетей устанавливаются: отопление – от наружной стены ТК-II-8 до наружной стены жилого дома по адресу Комсомольский проспект, 86, ГВС – от наружной стены ТК-I-18 до наружной стены бойлерной № 2 и от бойлерной № 2 до наружной стены жилого дома по адресу Комсомольский проспект, 86. Границы эксплуатационной сети ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» - от наружной стены здания и внутридомовые инженерные сети (т. 2 л.д. 71).

Между ОАО «ТГК-9» (арендодатель) и ООО «ПСК» (арендатор) заключен договор аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает во временное возмездное владение и пользование недвижимое имуществ, в том числе участок теплотрассы 2Ф89мм длиной 1,5 м в тепловой камере ТК-II-8, расположенной по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 86.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что производство тепловой энергии для многоквартирного жилого дома по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 86, осуществляет ОАО «ТГК-9», транспортировка тепловой энергии осуществляется по сетям ООО «ПСК» длиной 1,5 м в тепловой камере ТК-II-8 и по сетям ПМУЖЭП «Моторостроитель» от наружной стены ТК-II-8 до наружной стены жилого дома.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 1, 3 ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обязанность ОАО «ТГК-9» как энергоснабжающей организации по заключению договора энергоснабжения с каждым, кто к ней обратиться, равно как и право абонента на свободу выбора контрагента по договору энергоснабжения, ограничены техническими возможностями исполнения такого договора.

Из материалов дела следует, что сети ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» действительно присоединены к сетям энергоснабжающей организации (ОАО  «ТГК-9») через тепловые сети третьего лица – ООО «ПСК».

Однако формальное соответствие договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 № 1830/0191/2007, договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 09.01.2008 № 26/08, договора аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011 требованиям гражданского законодательства не свидетельствует о соответствии указанных договоров также и требованиям антимонопольного законодательства.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что действия ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК», входящих в группу лиц, по передаче в аренду на основании договора от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011 участка теплотрассы 2Ф89мм длиной 1,5 м в тепловой камере ТК-II-8, расположенной по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 86, преследовали цель, выражающуюся в искусственном вовлечении в отношения по поставке тепловой энергией между гарантирующим поставщиком (ОАО «ТГК-9») и потребителями  сетевой компании (ООО «ПСК»), тариф на тепловую энергию которой значительно превышает тариф на тепловую энергию ОАО «ТГК-9».

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что решением антимонопольного органа от 12.03.2009 по делу № 362-08-а в действиях ОАО  «ТГК-9» и  ООО «ПСК» признаны нарушения ч. 1, ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении соглашения и осуществления согласованных действий в форме заключения договора купли-продажи тепловой энергии между указанными лицами, а также понуждения потребителей к расторжению договоров теплоснабжения с ОАО «ТГК-9» и заключению договоров с ООО «ПСК». Антимонопольным органом на основании решения от 12.03.2009 по делу № 362-08-а выдано предписание о прекращении ОАО «ТГК-9» нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и прекращении злоупотребления доминирующим положением, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства: при осуществлении деятельности в сфере передачи тепловой энергии информировать энергоснабжающие организации (продавцов тепловой энергии) и потребителей тепловой энергии г. Перми о готовности осуществлять транспортировку тепловой энергии по тепловым сетям, находящимся во владении и (или) пользовании ООО «ПСК»; не допускать необоснованных отказов от заключения договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, в том числе, в связи с отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии, не совершать действия, направленные на понуждение потребителей г. Перми к заключению договоров теплоснабжения, принять все необходимые меры, обеспечивающие теплоснабжение потребителей г. Перми.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.10.2009 по делу № А50-13584/2009 в удовлетворении требований ООО «ПСК» об отмене указанного решения антимонопольного органа отказано.

Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется законом (п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, между тем ни ОАО «ТГК-9», ни ООО «ПСК» действий по прекращению злоупотребления доминирующим положением, установленного решением антимонопольного органа от 12.03.2009 № 362-08-а, не совершено.

Напротив, ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» заключен договор аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, которым фактически прикрывается установленное антимонопольным органом нарушение.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» правомерно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением, запрещенное ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Ссылки ОАО «ТГК-9» на то, что установленные ему тарифы не учитывают затраты других организаций, осуществляющих покупку тепловой энергии для последующей перепродажи или передачу тепловой энергии потребителям, присоединенным к сетям данных организаций, а также не учитывают затрат ОАО «ТГК-9» по передаче тепловой энергии производимой прочими организациями, подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что расходы на содержание участка теплотрассы 2Ф89мм длиной 1,5 м в тепловой камере ТК-II-8 включены Региональной энергетической комиссией Пермского края при расчете необходимой валовой выручки для формирования тарифов на тепловую энергию для потребителей ОАО «ТГК-9» в период 2009-2012 гг., что подтверждается письмом Региональной энергетической комиссии Пермского края от 01.06.2012 № СЭД-46-01-24-38 (т. 1 л.д. 80). Кроме того, ОАО «ТГК-9» не лишено возможности обратиться в Региональную энергетическую комиссию Пермского края за установлением соответствующего тарифа.

Также подлежат отклонению и ссылки ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» на судебные акты по делам № А50-15266/2009, А50-193/2011, А50-17026/2010, поскольку установленная указанными судебными актами структура договорных связей, сложившаяся между ОАО «ТГК-9», ООО «ПСК», ПМУЖЭП «Моторостроитель» и ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Вместе с тем, вовлечение в отношения между ОАО «ТГК-9» и ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» посредника – ООО «ПСК», закрепленное в договоре купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 № 1830/0191/2007 и договоре аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, формально позволяет ОАО «ТГК-9» отказывать потребителям в заключении договора теплоснабжения и вынуждает их заключать такие договоры с ООО «ПСК», тариф которого значительно превышает тарифы ОАО «ТГК-9».

Указанные действия группы лиц, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, являются злоупотреблением доминирующим положением, совершенным с целью ущемления прав потребителей услуг.

Заявители в нарушение требований ст.65 АПК РФ ни антимонопольному органу, ни суду первой и апелляционн6ой инстанции не представили доказательств совершения вышеописанных действий с иной разумной деловой целью. Таким образом, оснований для переоценки установленных антимонопольным органом и судом первой инстанции обстоятельств суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителям из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 07 ноября 2012 года по делу № А50-16461/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 9» (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 24.11.2011 № 27672 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной