Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу n А50-16461/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-14644/2012-АК

г. Пермь

06 февраля 2013 года                                                   Дело № А50-16461/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Васевой Е. Е.

судей Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калашниковой Е.С.

при участии:

от заявителей – открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383): Синцова И.А., паспорт, доверенность от 02.05.2012, Налимова Е.Е., паспорт, доверенность от 02.05.2012, Суханова О.Ю., паспорт, доверенность от 16.01.2012, общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" (ОГРН 1075904022644, ИНН 5904176536): Синцова И.А., паспорт, доверенность от 02.05.2012, Налимова Е.Е., паспорт, доверенность от 02.05.2012, Суханова О.Ю., паспорт, доверенность от 31.01.2012

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Ульяновский А.А., паспорт, доверенность от 22.01.2012,

от третьего лица – товарищества собственников жилья « Комсомольский проспект, 86»: Степанов В.В., паспорт, доверенность от 27.09.2012,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителей, открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 9", общества с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания»,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 07 ноября 2012 года

по делу № А50-16461/2012,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 9", общества с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: товарищество собственников жилья « Комсомольский проспект, 86»

о признании ненормативных актов недействительными,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 9» (далее – ОАО «ТГК-9») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – антимонопольный орган) от 20.06.2012 № 735-11-а и предписания от 20.06.2012 по делу № 735-11-а. Делу присвоен номер А50-16461/2012.

Общество с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания» (далее – ООО «ПСК») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 20.06.2012 по делу № 735-11-а. Делу присвоен номер А50-19304/2012.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 16.10.2012 на основании п. 2 ч. 1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела № А50-16461/2012 и № А50-19304/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу № А50-16461/2012.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья «Комсомольский проспект, 86» (далее – ТСЖ «Комсомольский проспект, 86»).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 07.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «ТГК-9» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.                       В обоснование жалобы ОАО «ТГК-9» указывает на то, что не является для ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» энергоснабжающей компанией в связи с отсутствием непосредственного присоединения энергопринимающего оборудования ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» к его сетям, а также в связи с тем, что поставщиком тепловой энергии для ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» является ООО «ПСК», что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами по делам № А50-15266/2009, А50-190/2011, А50-193/2011, А50-17026/2010. ОАО «ТГК-9» также ссылается на то, что антимонопольным органом не представлено доказательств того, что договор от 30.11.2007 № 1830/0191/2007, заключенный с ООО «ПСК», и договор от 09.01.2008 № 26/08, заключенный между ООО «ПСК» и ПМУЖЭП «Моторостроитель», не исполняются и, что тепловая энергия, приобретенная по данному договору, не поставляется в адрес ТСЖ «Комсомольский проспект, 86». Кроме того, заявитель указывает на то, что утвержденный тариф на тепловую энергию, поставляемую ОАО «ТГК-9», не может быть применен к потребителям, непосредственно не присоединенным к сетям ОАО «ТГК-9». В связи с чем полагает, что отказ от заключения договора теплоснабжения с ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» является технологически и экономически обоснованным.

ООО «ПСК» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. ООО «ПСК» ссылается на то, что доказательств несоответствия договора аренды от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, заключенного между ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК», антимонопольному законодательству в материалах дела не имеется, рассмотрев законность заключения данного договора, антимонопольный орган вышел за пределы предоставленных ему полномочий. Доказательства недопущения, ограничения, устранения конкуренции со стороны ООО «ПСК» антимонопольным органом также не доказано, ООО «ПСК» является надлежащей теплоснабжающей организацией для ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», поэтому создать препятствия для заключения договора теплоснабжения между ОАО «ТГК-9» и ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», в том числе путем направления проекта договора теплоснабжения, ООО «ПСК» не могло.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в письменном отзыве просит решение суда оставить без изменения, полагает, что действия ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» обоснованно квалифицированы как нарушающие ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» в отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» указывает на то, что ООО «ПСК» не участвует в схеме теплоснабжения многоквартирного дому № 86 по Комсомольскому проспекту в г. Перми, не имеет тепловых сетей и иного оборудования, присоединенного к сетям и оборудованию многоквартирного дома; действия заявителей по заключению договора аренды от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, правомерно квалифицированы как злоупотребление правом; ссылка ОАО «ТГК-9» на договор от 30.11.2007 № 1830/0191/2007, заключенный с ООО «ПСК», и договор от 09.01.2008 № 26/08, заключенный между ООО «ПСК» и ПМУЖЭП «Моторостроитель», не может быть принята во внимание, поскольку приложения к указанным договорам не представлены, сделать вывод о том, что данные договоры регулируют отношения по поставке тепловой энергии в многоквартирный дом № 86 по Комсомольскому проспекту г. Перми, невозможно. По мнению ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», судебные акты по делам № А50-15226/2009, А50-17026/2010, А50-193/2011 не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку антимонопольный орган участия в рассмотрении указанных дел не принимал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» письмом от 20.07.2011 № 19/11 обратилось к ОАО «ТГК-9» с просьбой представить проект договора на снабжение тепловой энергией в сетевой воде и заключить указанный договор с 01.08.2011, распространив его действие на отношения сторон с мая 2008 года.

ОАО «ТГК-9» отказало ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» в заключении договора, ссылаясь на отсутствие непосредственного подключения сетей товарищества к сетям ОАО «ТГК-9», а также на то, что поставка тепловой энергии на объект, находящийся в управлении ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», производится ООО «ПСК».

ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю с жалобой на действия ОАО «ТГК-9», выразившиеся в необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора теплоснабжения с ТСЖ «Комсомольский проспект, 86».

Приказом от 12.10.2011 № 631-п антимонопольным органом возбуждено дело № 735-11-а по признакам нарушения ОАО «ТГК-9» ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела № 735-11-а антимонопольным органом вынесено решение от 20.06.2012, которым в действиях (бездействии) ОАО «ТГК-9», входящего в группу лиц с ООО «ПСК», признано нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в экономически и технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора теплоснабжения с ТСЖ «Комсомольский проспект, 86»; в действиях (бездействии) ООО «ПСК», входящего в группу лиц с ОАО «ТГК-9», признано нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании препятствий для заключения договора теплоснабжения между ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» и ОАО «ТГК-9», в том числе путем направления проекта договора теплоснабжения в адрес ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», заключения договора аренды полутора метров тепловой сети, через которую подается тепловая энергия в многоквартирный дом, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 86».

На основании указанного решения ОАО «ТГК-9» выдано предписание от 20.06.2012 о прекращении нарушения п. 5  ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и в срок до 20.08.2012 заключить договор теплоснабжения с ТСЖ «Комсомольский проспект, 86».

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными (осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 названного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК-9», ООО «ПСК»  осуществляют деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» являются субъектами естественной монополии и, соответственно, занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

На основании п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, содержащие экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение