Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 по делу n А50-17101/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-15418/2012-АК

г. Пермь

15 февраля 2013 года                                                          Дело №А50-17101/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  15 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей  Риб Л. Х., Ясиковой Е. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю. С.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества «Первая грузовая компания» (ОГРН 1077758336985, ИНН 7708643971): Кривов Г. В., паспорт, доверенность от 17.09.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Михеев С. В., удостоверение, доверенность от 09.01.2013, Шилов Д. А., паспорт, доверенность от 09.01.2013;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез»: Безгодова И. Г., паспорт, доверенность от 28.12.2010;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя открытого акционерного общества «Первая грузовая компания»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 07 декабря 2012 года

по делу № А50-17101/2012,

принятое судьей Виноградовым А. В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Первая грузовая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез»

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

 открытое акционерное общество «Первая грузовая компания» в лице Екатеринбургского филиала (далее – заявитель, общество, ОАО «ПГК») обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учетом уточнения, о признании недействительными приказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) от 22.05.2012 №315-п и от 16.10.2012 №721-п и обязании управление исключить общество из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 07.12.2012 в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество приводит доводы о том, что антимонопольный орган необоснованно включил в границы исследуемого товарного рынка, определенного как «услуги транспортной обработки/подготовки железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов» услугу по заправке клапанов сливных приборов вагонов-цистерн, тогда как в соответствии с условиями заключенных договоров и требованиями нормативно-правового акта - Типового технологического процесса, заправка клапана сливного прибора не входит в объем работ по подготовке цистерн к наливу нефтепродуктов, выполняемых на промывочно-пропарочных предприятиях. Указывает, в этой связи, также, что данный вид услуги в границах Пермского края может быть оказан не только промывочно-пропарочными предприятиями, но и иными организациями. При определении доли заявителя на товарном рынке УФАС руководствовался исключительно сведениями ООО «Лукойл-Пермнефтеоргсинтез», при этом, в их число вошло и количество цистерн в отношении которых общество произвело только заправку клапана сливных приборов без обработки котлов цистерн, что, в конечном итоге, привело к необоснованному расширению границ исследуемого товарного рынка. Указывает на неправильное определение географических границ товарного рынка. Полагает, что в нарушение порядка формирования реестра управлением при определении товарного рынка ненадлежащим образом применен ОКВЭД, не применены ГОСТы, технические условия и иные стандарты; необоснованно определены продуктовые границы товарного рынка. Отмечает, что заявитель был лишен возможности представить сведения, имеющие значение для проведения анализа состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке в целях определения его доли на товарном рынке; доказательства, представленные УФАС в подтверждение направления запроса заявителю о предоставлении информации для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не отвечают принципам допустимости и относимости. Полагает необоснованным выводы суда о том, что при подготовке аналитической записки управлением была использована вся доступная информация.

Представитель заявителя в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо и третье лицо по мотивам, изложенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Представители управления, третьего лица в судебном заседании доводы письменных отзывов поддержали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» осуществляет отгрузку нефтепродуктов в железнодорожных цистернах, принадлежащих специализированной организации ООО «ЛУКОЙЛ-Транс», предоставляющей цистерны ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» в соответствии с договором №А201106620 ЛТ-957/11 от 01.11.2011, и обеспечивающей подготовку цистерн под погрузку (п.п. 2.2., п. 3.2.7 договора).

При этом ООО «ЛУКОЙЛ-Транс» для оказания услуг вправе привлекать третьих лиц (п. 2.3 договора).

Цистерны, подаваемые под погрузку нефтепродуктов, должны быть технически и коммерчески пригодными, и перед наливом нефтепродуктов пройти необходимую обработку (подготовку).

Подготовка цистерн под налив нефтепродуктов производится на промывочно-пропарочных станциях (далее - ППС).

Подготовка цистерн под налив продукции производства ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» производится ОАО «ПГК» на ППС Осенцы, расположенной по адресу: г. Пермь, ул. Промышленная, 153, владельцем которой оно является, в соответствии с договором №ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009, заключенным с владельцем цистерн ООО «ЛУКОЙЛ-Транс» во исполнение поручения ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез».

В свою очередь, ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» для осуществления работ по приемке вагонов-цистерн на коммерческую пригодность 26.12.2011 заключило агентский договор с ООО «Межрегиональный экологический центр» (далее – ООО «МЭЦ»).

Поскольку в последующем прошедшие подготовку вагоны-цистерны передавались под налив нефтепродуктов, то ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез», в интересах которого проводилась такая подготовка, обратился с жалобой на неправомерные действия общества в антимонопльный орган.

Управление в ходе рассмотрения поступившего заявления подготовило аналитическую записку по анализу и оценке конкурентной среды на рынке услуг транспортной обработки (подготовке) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов в границах Пермского края от 15.05.2012 (далее – аналитическая записка), в которой состояние конкурентной среды в период с 2011 года по первый квартал 2012 года признано высококонцентрированным с неразвитой конкуренцией, доминирующим положением ОАО «ПГК» на рассматриваемом рынке с долей более 50 % и наличием оснований для его включения в Реестр.

22.05.2012 управлением был издан приказ №315-п о включении Екатеринбургского филиала ОАО «ПГК» в Реестр по оказанию услуг транспортной обработки (подготовке) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов (ОКВЭД 63.11.1) с долей >65% в границах Пермского края.

16.10.2012 управлением издан приказ №721-п о внесении изменений в Реестр в отношении Екатеринбургского филиала ОАО «ПГК» в части кода по группировкам общероссийских классификаторов, а именно - заменить ОКВЭД 63.11.1 на ОКВЭД 63.2.

Полагая, что данные приказы являются незаконными и необоснованными, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проведены антимонопольным органом в полном соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке; общество правомерно и обоснованно включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Из смысла указанных норм следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) под товарным рынком определена сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы в соответствии с установленным Правительством Российской Федерации порядком формируют реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, которыми установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее — Правила №896).

В соответствии с установленным порядком формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы,  путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В силу положений п. 8 Правил №896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, отраженным в аналитическом отчете.

Аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, согласно п. 13 Правил №896, является, в том числе, основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Решение о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений