Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 по делу n А50-17101/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

из реестра, а также внесение изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (п. 16 Правил).

Судом первой инстанции установлено, из материалов дела следует, что включение общества в реестр в границах Пермского края произведено на основании Аналитической записки.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок проведения анализа)  согласно п. 1.3 которого проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В п. 1.5 Порядка проведения анализа определено, что при анализе со-стояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используется, в том числе сведения, полученные от физических и юридических лиц, данные иных источников.

В соответствии с ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок не-обходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на не-го полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Согласно п. 5.16 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службой России от 26.01.2011 № 30, территориальный орган имеет право запрашивать и получать в установленном порядке от коммерческих и некоммерческих организаций (их руководителей), территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (их должностных лиц), граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей независимо от их местонахождения, документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления своих полномочий.

Из материалов дела следует, что управлением 20.04.2012 в адрес ОАО «ПГК» направлен запрос с исх. №4022-12 для представления информации, необходимой при проведении анализа состояния конкурентной среды, ответ на который получен не был.

Доводы ОАО «ПГК» о том, что доказательства подтверждения направления запроса о предоставлении информации для проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды приняты судом в нарушение принципов относимости и допустимости, апелляционным судом не принимаются.

Реестр почтовых отправлений подтверждает факт отправки запроса управления исх. №4022-12 от 20.04.2012, по адресу ОАО «ПГК», а распечатка с сайта Почты России подтверждает факт отправки и вручения запроса с указанным почтовым идентификатором. При этом, адрес ОАО «ПГК», по которому отправлялась корреспонденция, содержится непосредственно в тексте запроса № 4022-12 от 20.04.2012.

Данные доказательства, представленные управлением и оцененные судом в совокупности, по правилам ст. 71 АПК РФ, отвечают принципам относимости и допустимости, в связи с чем, правомерно приняты судом.

При таких обстоятельствах доводы общества о том, что Аналитическая записка составлена в отсутствие информации самого общества, судом отклоняются. Антимонопольный орган принял предусмотренные Порядком проведения анализа меры для ее получения и составления достоверного анализа состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке.

Правомерно отклонены судом первой инстанции доводы заявителя о неверном определении антимонопольным органом географических и продуктовых границ рассматриваемого товарного рынка, поскольку при подготовке Аналитической записки была использована вся доступная статистическая информация обо всех известных промышленных объектах, пригодных для осуществления работ по транспортной обработке (подготовке) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов и расположенных в Пермском крае, а также обо всех известных покупателях услуг общества по подготовке вагонов-цистерн под налив нефтепродуктов и под проведение всех видов ремонта на ППС Осенцы.

В качестве исходной информации согласно п. 1.5 Порядка использовались данные, предоставленные ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез».

С целью получения необходимой информации управление направляло необходимые запросы, сведения о которых содержатся в аналитической записке, и имеются в материалах дела.

Довод ОАО «ПГК» о том, что антимонопольный орган не выяснял мнение покупателя ООО «ЛУКОЙЛ-Транс», а руководствовался мнениями ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» и ООО «МЭЦ» несостоятелен в силу следующего.

В соответствии с п. 3.2 Порядка мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров (услуг) выясняется в результате опроса или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (услуги). Таким образом, проведение опроса покупателей не является обязательной процедурой.

Кроме того, как следует из содержания п. 3.2 Порядка, мнение покупателей требуется применительно к взаимозаменяемости товара (услуги). Учитывая специфику рассматриваемого товарного рынка, отсутствие взаимозаменяемой услуги очевидно. В разделе 3 Аналитической записки содержится обоснованный вывод о том, что услуги по подготовке вагонов-цистерн под налив нефтепродуктов и проведение всех видов ремонта нельзя заменить никакими иными работами.

Как следует из проведенного антимонопольным органом анализа товарного рынка, при определении продуктовых границ товарного рынка управление в соответствии с требованиями Порядка анализировало условия договора № ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009 на выполнение работ по подготовке вагонов-цистерн под налив нефтепродуктов и проведение всех видов ремонта.

Представленные в судебном заседании арбитражного суда дополнительные материалы, а именно, договоры с иными хозяйствующими субъектами имеют своим предметом ту же услугу, что и упомянутый договор с ООО «ЛУКОЙЛ-Транс», то есть являются типовыми договорами, что подтверждает заявитель в своей апелляционной жалобе. Договоров с иным предметом заявитель не представил.

Таким образом, проанализировав предмет типового договора, антимонопольный орган определил продуктовые границы рынка исходя из мнения всех возможных покупателей - потребителей услуги, соответственно, положения п. 3.2 Порядка учтены антимонопольным органом.

Соответствующие доводы жалобы основаны на неверном толковании положений указанного пункта Порядка.

Согласно п. 5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, в частности, если выполняется следующее условие: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции, которое, исходя из имеющейся в материалах дела информации о хозяйствующих субъектах, действующих на рассматриваемом товарном рынке, выполнено.

Учитывая, что подготовка цистерн, принадлежащих ООО «ЛУКОЙЛ-Транс», производится на ППС Осенцы ОАО «ПГК» в соответствии с условиями договора № ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009 в целях дальнейшего налива и отгрузки нефтепродуктов ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез», возможность и целесообразность ООО «ЛУКОЙЛ-Транс» приобретать услуги по подготовке вагонов-цистерн под погрузку нефтепродуктов в определенных географических границах, обусловлена потребностями ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез».

Подготовка цистерн на ППС, расположенных в удалении от ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез», в силу специфики рассматриваемого товарного рынка, экономически и технологически нецелесообразна.

Апелляционным судом отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованном включении в границы товарного рынка услуг по заправке клапанов сливных приборов.

Продуктовые границы товарного рынка, определенные управлением как услуги транспортной обработки/подготовки железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов, включают в себя, в том числе, и услуги по обработке котлов цистерн, и услуги по заправке клапанов сливных приборов.

Цистерны, используемые под налив нефтепродуктов, оборудованы клапанами сливных приборов, соответственно, процедура заправки клапанов является обязательной для всех цистерн, подаваемых под налив.

Кроме того из самого договора №ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009 прямо следует, что работы по заправке клапанов сливных приборов производятся обществом в рамках подготовки цистерн под налив нефтепродуктов. Являются ли эти работы дополнительными, для определения продуктовых границ товарного рынка значения не имеет.

С учетом изложенного, основания для исключения данного вида работ при определении продуктовых границ товарного рынка отсутствовали.

Доводы заявителя о несоответствии сведений о количестве обработанных им вагонов-цистерн по подготовке под налив нефтепродуктов, полученных управлением от ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» с данными ООО «МЭЦ», осуществлявшего по агентскому договору с ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» от 26.12.2011 №А201106918 работы по приемке вагонов-цистерн на коммерческую пригодность, судом первой инстанции исследованы и правомерно отклонены.

ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» предоставляло в антимонопольный орган информацию о количестве цистерн, прошедших подготовку под налив нефтепродуктов на ППС Осенцы, включая цистерны, в отношении которых на ППС выполнялись работы по заправке клапанов сливных приборов и не проводились другие виды работ по подготовке цистерн к наливу.

ООО «МЭЦ», на расхождение с данными которого ссылается заявитель, предоставило в управление информацию о количестве осмотренных цистерн (фактически - о количестве осмотров, учитывая, что некоторые цистерны осматривались дважды (до и после обработки котлов)). В числе осмотренных цистерн отдельно указано количество цистерн, прошедших, помимо заправки клапанов сливных приборов, обработку на ППС (промывку, пропарку котлов).

Поскольку рынок определен антимонопольным органом как рынок услуг транспортной обработки (подготовки) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов, антимонопольным органом при расчете объема товарного рынка и доли ОАО «ПГК» правомерно учтены данные, предоставленные обществом.

Не принимаются во внимание и ссылки заявителя жалобы о ненадлежащем применении кода ОКВЭД, неприменении ГОСТ, технических условий, иных стандартов.

В обоснование указанных доводов заявитель ссылается на п. 2 примечания 1 к Приказу ФАС России от 26.03.2008 №95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов», согласно которому наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар.

Однако, применение в указанном пункте формулировки «как правило» позволяет сделать вывод, что графа 5 Реестра может быть заполнена с отступлением от наименования продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору.

Кроме того, ОАО «ПГК» в своих доводах не учитывает, что согласно п. 3 примечания 1 к указанному Приказу, которым предусмотрено, что в сведениях о коде по группировкам общероссийских классификаторов (графа 6) в случае невозможности точной идентификации товара для целей статистического учета приводится код ОКВЭД, максимально близко соответствующий товарной позиции.

Продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом как услуги транспортной обработки/подготовки железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов. Код, который полностью бы соответствовал данному определению товарного рынка, в ОКВЭД отсутствует, в связи с чем, применение кода ОКВЭД 63.2 (прочая вспомогательная транспортная деятельность), включенного в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ общества и в отсутствие других материалов по вышеуказанным причинам наряду с основным видом деятельности – деятельность железнодорожного транспорта (код ОК-ВЭД 60.1), в дополнительные виды деятельности (код ОКВЭД 63.2), апелляционный суд считает правомерным.

Указание данного кода необходимо для целей статистического учета и не может повлиять на определение продуктовых границ рынка, поскольку в обжалуемом приказе дано конкретное наименование товара (услуги), на рынке которого определена доля заявителя.

На основании установленных обстоятельств, правильно применив к спорному правоотношению нормы права, регулирующие порядок формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, и представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности включения общества в Реестр и отсутствии оснований для признания оспариваемых приказов управления недействительными.

Доказательств, с достаточной достоверностью опровергающих выводы антимонопольного органа о доминировании на определенном им товарном рынке, заявитель ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций не представил.

В этой связи, оспариваемые приказы прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушают.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу п.  9 Правил №896 хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем, приложив к заявлению документы, содержащие регламентированные данным пунктом сведения.

На основании изложенного, совокупность