Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2013 по делу n А60-35663/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом и действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Частью 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, осуществлять действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) - ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (услуги), если на этот товар (услугу) имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Согласно п. 3.6.5 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 №5 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, ОАО «Свердловэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком на территории Свердловской области, осуществляющим продажу электрической энергии по договорам купли продажи и (или) энергоснабжения, в том числе по договорам с ООО «УК «Звездочка» от 01.07.2009 № 48911, ООО «УК «Горнозаводская» от 01.08.2009 № 48912 и ЗАО УК «РЭМП Железнодорожного района».

Между ООО «УК «Звездочка», ООО «УК «Горнозаводская» и ОАО «Свердловэнергосбыт» 15.10.2009 и 01.09.2010 были подписаны дополнительные соглашения к договорам, по которым к гарантирующему поставщику перешли права по сбору платежей с собственников помещений в многоквартирных домах, обслуживаемых управляющими компаниями, т.е. гарантирующий поставщик был наделен правами агента управляющих компаний по сбору денежных средств.

Впоследствии письмами от 21.10.2010 № 242/10 и № 222/10 управляющие компании уведомили ОАО «Свердловэнергосбыт» о расторжении агентских соглашений.

В ответ гарантирующий поставщик направил в адрес ООО «УК «Звездочка» и ООО «УК «Горнозаводская» проекты соглашения о расторжении агентских договоров, договора уступки права требования, а также соглашения о расторжении договоров энергоснабжения, предусматривающих переход к гарантирующему поставщику прав на получение расчетов за потребленную электрическую энергию непосредственно с собственников и нанимателей жилых помещений минуя управляющие организации.

Указанными организациями 01.04.2011 были заключены соглашения № 04-11-48911 и 04-11-48912, в соответствии с которыми гарантирующему поставщику предоставлено право на осуществление прямых расчетов с собственниками и нанимателями жилых помещений в домах, обслуживаемых управляющими организациями.

Помимо этого, ОАО «Свердловэнергосбыт» с 22.10.2010 было инициировано ограничение режима потребления электрической энергии в отношении домов, находящихся в управлении ООО «УК «Звездочка» и ООО «УК «Горнозаводская» (уведомление от 22.10.2010 № 24-02-48912-3). Вместе с тем фактического ограничения режима потребления электроэнергии осуществлено не было, а письмами гарантирующего поставщика от 22.10.2012 введение режима ограничения отменено.

Кроме того, ОАО «Свердловэнергосбыт» 02.12.2010 направило письмо с предложением о расторжении договора энергоснабжения и о заключении соглашения о расчетах за электрическую энергию с собственниками и нанимателями жилых помещений в адрес ЗАО «УК «РЭМП Железнодорожного района», которая осуществляет управление 561 многоквартирным жилым домом на территории г. Екатеринбурга; соглашение управляющей компанией заключено не было.

Письмами от 25.11.2010, от 30.11.2010 и от 22.12.2012 ОАО «Свердловэнергосбыт» направило в адрес этой управляющей компании реестры уведомлений об ограничении энергоснабжения ряда домов, находящихся в ведении ЗАО «УК «РЭМП Железнодорожного района»; в дальнейшем, письмом от 3.01.2011 управляющая организация была уведомлена о наличии задолженности по договорам энергоснабжения и о предстоящем с 31.01.2011 ограничении режима потребления многоквартирными домами электрической энергии. Одновременно с этим в адрес сетевой организации были направлены соответствующие заявки на ограничение.

Сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии от гарантирующего поставщика к электрическим сетям, к которым присоединены многоквартирные жилые дома, находящиеся в управлении ЗАО «УК «РЭМП Железнодорожного района», является ОАО «РЖД» в лице филиала - Свердловская дирекция по энергообеспечению – структурное подразделение Трансэнерго.

Силами сетевой организации 31.01.2011 было осуществлено фактическое ограничение режима потребления электрической энергии жилых домов, указанных в заявках гарантирующего поставщика, вместе с тем в результате отключения электроустановок, обеспечивающих поступление электрической энергии в эти дома, было прекращено энергоснабжение жилых домов, не указанных в заявках и по которым не имелось задолженности по оплате электроэнергии (дома по ул. Стрелочников, 6а, ул. Кунарская, 18-б).

Указанные действия ОАО «Свердловэнергосбыт» и ОАО «РЖД» были квалифицированы УФАС по Свердловской области как нарушение лицами, занимающими доминирующее положение на рынке, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в том числе, со стороны ОАО «Свердловэнергосбыт» - нарушение, выразившееся в навязывании управляющим организациям условия договора о непосредственных расчетах с потребителями электрической энергии под угрозой расторжения с управляющими организациями договоров энергоснабжения и/или введения ограничения энергоснабжения домов, находящихся в их управлении; со стороны ОАО «РЖД» - нарушение, выразившегося в исполнении заявки гарантирующего поставщика (ОАО «Свердловэнергосбыт») путем введения в отношении объектов потребителя (ЗАО УК «РЭМП Железнодорожного района»), расположенных по адресу: ул. Стрелочников, 8 и ул. Кунарская, 18а, полного ограничения режима потребления электрической энергии с нарушением предусмотренного действующим законодательством порядка такого ограничения.

Делая вывод о том, что ОАО «Свердловэнергосбыт» на рынке продажи электроэнергии занимает доминирующее положение, управление исходило из того, что приказом управления от 05.02.2007 № 11 общество внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Свердловской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке поставки электрической энергии на территории Свердловской области более 65 процентов. Поскольку на момент совершения действий, квалифицированных как нарушение установленных Законом о защите конкуренции запретов, общество находилось в Реестре с долей более 65 процентов, определение признаков наличия доминирующего положения не требовалось.

Суд первой инстанции, делая выводы о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения ОАО «Свердловэнергосбыт» на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в Свердловской области на момент совершения вменяемого данному обществу правонарушения, исходил из следующего.

Приказом управления от 20.05.2011 № 271 в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, были внесены изменения, общество «Свердловэнергосбыт» включено в Реестр по товару купля-продажа (поставка) электрической энергии (мощности) на розничном рынке с долей более 35 процентов.

Учитывая, что в соответствии с п. 3.2.3. Административного регламента при оценке положения хозяйствующего субъекта и установления факта его доминирующего положения должны быть установлены относительные размеры долей хозяйствующего субъекта нескольких хозяйствующих субъектов, которые неизменны или подвержены малозначительным изменениям в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка), выводы управления о доле ОАО «Свердловэнергосбыт» на рынке поставки электроэнергии в размере более чем 35 процентов относятся и к рассматриваемому периоду (конец 2010 – начало 2011 годов).

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что при разрешении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях ОАО «Свердловэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства управление обязано было установить не только факт его наличия в соответствующем реестре, но и определить признаки доминирующего положения общества на соответствующем рынке.

Поскольку данные обстоятельства, имеющие юридическое значение для отнесения хозяйствующего субъекта к занимающему доминирующее положение на рынке, антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не выяснялись и не устанавливались, соответственно, суд первой инстанции посчитал выводы управления о доминирующем положении ОАО «Свердловэнергосбыт» на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в Свердловской области не подтвержденными соответствующими доказательствами, полученными в установленном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным, поскольку на момент совершения вменяемого ОАО «Свердловэнергосбыт» правонарушения на него распространялись  в спорный период (октябрь 2010г. – январь 2011 г.) запреты и ограничения, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то есть  в период действия приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 05.02.2007 № 11, поскольку его доля превышала 50% и общество занимало доминирующее положение в рассматриваемый период времени на розничном рынке электрической энергии. При этом обстоятельства, установленные приказом управления от 20.05.2011 №271, не имеют отношения к рассматриваемому периоду, а оценка данного приказа невозможна без оценки приказа управления от 17.10.2012 № 456.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом доминирующего положения ОАО «Свердловэнергосбыт» на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в Свердловской области на момент совершения вменяемого данному обществу правонарушения.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неверного судебного акта в силу следующего.

Из материалов дела следует, что в связи с задолженностью управляющих компаний за поставленную электроэнергию у гарантирующего поставщика имелись законные основания для введения режима ограничения энергоснабжения, при этом каких-либо нарушений в действиях гарантирующего поставщика по направлению уведомлений об ограничении энергоснабжения и по направлению заявок сетевым организациям о введении режима ограничения управлением при рассмотрении дела № 21 не установлено.

Такие действия ОАО «Свердловэнергосбыт» являются обычной хозяйственной деятельностью поставщика электроэнергии, осуществляемой в пределах установленных полномочий и направленной на обеспечение обязательств потребителей электроэнергии по ее оплате.

Действие направленных в адрес ООО «УК «Звездочка» и ООО «УК «Горнозаводская» соглашений о расторжении договоров энергоснабжения и о заключении соглашений о «прямых» предполагалось с ноября-декабря 2010 года, тогда как уведомление о введении ограничения режима энергоснабжения и заявка направлены 22.10.2010 и в тот же день введение режима энергоснабжения отменено, что свидетельствует об отсутствии факта угрозы со стороны гарантирующего поставщика с целью заключения выгодных ему соглашений.

Направление уведомлений о введении режима ограничения энергоснабжения в отношении жилых домов, обслуживающих ЗАО «УК «РЭМП Железнодорожного района» также было обоснованным в связи с наличием задолженности управляющей компании за электроэнергию и имело место как до, так и после (25.11.2010, 30.11.2010, 22.12.2010) направления в адрес управляющей компании предложения о заключения соглашения о «прямых» расчетах (02.12.2010), при этом само предложение не содержало указание на введение режима ограничения электроснабжения как следствие отказа