Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n А60-50605/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3790/2013-АК

г. Пермь

29 апреля 2013 года                                                              Дело № А60-50605/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лоренцсон Е.А.,

при участии:

от заявителя (Открытое акционерное общество "МегаФон") (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560): Шагур А.В., представитель по доверенности от 09.06.2012, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области) (ОГРН 1056603481428, ИНН 6670074344): Шулешова Т.Ю., представитель по доверенности от 21.12.2012, предъявлен паспорт;

от третьих лиц (Федотов Д.В., Носовский В.Я.): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя Открытого акционерного общества "МегаФон" и заинтересованного лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 марта 2013 года

по делу № А60-50605/2012,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.,

по заявлению Открытого акционерного общества "МегаФон"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области

с участием третьих лиц Федотова Д.В., Носовского В. Я.

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - ОАО "МегаФон", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с  требованиями к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области (далее - Управление Роспотребнадзора, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 07.12.2012 №146 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.7 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 04.03.2013 (резолютивная часть объявлена 25.02.2013) требования удовлетворены частично, оспариваемое постановление признано незаконным в части штрафа в размере, превышающем 10 000 рублей.

ОАО "МегаФон" и Управление Роспотребнадзора обжаловали решение суда в апелляционном порядке.

Заявитель по делу просит отменить решение суда в части признания факта подключения услуги «Мобильные подписки» Федотову Д.В. в отсутствие возможности оформить подписку на услугу и в отсутствие волеизъявления абонента Федотова Д.В., поскольку доказательств подключения оператором связи (ОАО «Мегафон») самостоятельно, без согласия абонента Федотова Д.В., в материалы дела не представлено.  Письмо ООО «ВАС Пэй» подтверждает,  что сайт www.arcpost.net был закрыт для подключений с 01.08.2012, но не свидетельствует о том, что сайт был закрыт на момент подписки абонента Федотова Д.В. (с 30.11.2011 по 26.07.2012). В резолютивной части решения отсутствует вывод о признании незаконным постановления в части выводов о подключении услуги «Мобильные подписки» абоненту Носовскому В.Я.

Административный орган в апелляционной жалобе оспаривает мотивировочную часть решения в части выводов о доказанности волеизъявления абонентов на подключение услуги «Мобильные подписки» путем совершения абонентами конклюдентных действий. Полагает, что отсутствие волеизъявления на подключение услуги подтверждается показаниями Федотова Д.В. и Носовского В.Я., а также существующей схемой подключения услуги

Сторонами представлены отзывы с возражениями на жалобы противной стороны.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон настаивали на доводах, изложенных в апелляционных жалобах.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившими обращениями потребителей Федотова Д.В., Носовского В.Я. о нарушении оператором связи ОАО «МегаФон» прав потребителей при предоставлении услуг связи, на основании распоряжения от 23.10.2012 Управлением Роспотребнадзора в отношении общества проведена внеплановая документарная проверка.

Установленные при проверке нарушения послужили основанием для составления в отношении общества 23.11.2012 протокола об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого совместно с другими материалами административного производства 07.12.2012 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.7 КоАП РФ в виде штрафа в размере 15 000 рублей (л.д.13, 87).

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным и его отмене.

При рассмотрении дела судом первой инстанции сделаны следующие выводы. В части совершения оператором связи ОАО «Мегафон» каких-либо подключений в отсутствие согласия абонента событие административного правонарушения не доказано. Нарушение, выразившееся в предоставлении неоднозначно понимаемой, вводящей в заблуждение и недостоверной информации административным органом доказано. При отсутствии возможности абонента заказать услугу на сайте ввиду его неактивности услуга была подключена обществом, с лицевого счета абонента Федотова Д.В. списывались денежные средства, при этом фактически услуга не предоставлялась и не могла быть предоставлена ввиду того, что доступ к материалам на сайте отсутствовал, что также образует событие административного правонарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы жалоб, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 14.7 КоАП РФ обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 14.33 настоящего Кодекса, в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), а также гражданами, работающими у индивидуальных предпринимателей, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N2300-1 "О защите прав потребителей" исполнитель обязан своевременно предоставить потребителю необходимую и достоверную информацию об услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Согласно п. 1 и 2 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее – Правила №575) предусмотрен перечень информации, которую оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию.

Согласно п.15 Правил №575 информация доводится до сведения абонента и (или) пользователя через средства массовой информации или систему информационно-справочного обслуживания на русском языке (при необходимости на иных языках) бесплатно в наглядной и доступной форме.

В силу п. 1 ст. 46 Закона о связи, подп. "а" п. 26 Правил №575 оператор связи обязан, в частности, оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В ходе административного производства установлено и подтверждено материалами настоящего дела, что Федотов Д.В. и Носовский В.Я. являются абонентами ОАО «МегаФон» на основании договоров от 31.12.2004  и 22.11.2003 соответственно.

Как следует из содержания постановления, ОАО «Мегафон» вменяется нарушение, выразившееся в подключении указанным абонентам платных услуг при отсутствии с их стороны волеизъявления; при отсутствии как таковой возможности активации услуги со стороны абонента (сайт www.arcpost.net) и отсутствии однозначно понимаемой, не вводящей в заблуждение потребителя информации о порядке активации услуг (www.rus-fun.com); подключение услуг, которые фактически не могут потребляться абонентом, поскольку не обладают необходимыми потребительскими свойствами, заявленными оператором, являются фиктивными (www.arcpost.net).

Нарушение, выразившееся в предоставлении различной, неоднозначно понимаемой, вводящей в заблуждение информации о порядке активации услуг в разделе «Правила подписки» (rus-fun.com; (заказ осуществляется путем введения цифрового идентификатора), на центральной странице сайта (исключительно путем отправки ответного CMC-сообщения на номер 8151), общество не оспаривает, событие правонарушения не опровергает.

Выводы суда о недоказанности нарушения, выразившегося в подключении абонентам платных услуг при отсутствии с их стороны волеизъявления, оспариваются Управлением Роспотребнадзора.

 30.11.2011 и 17.09.2012 на сайтах www.arcpost.net и www.rus-fun.com в специальном окне интерфейса были введены абонентские номера Федотова Д.В. и Носовского В.Я. на номера абонентов поступили уникальные коды для активации услуги. Услуга подключена после введения кодов, информация об успешной активации услуги поступила на номера абонентов с сервисного номера «5051».

Оценив содержание представленных обществом доказательств, в том числе писем партнеров общества - ООО «Вас Пэй» и ЗАО «Мегалабс» с указанием абонентских номеров и конкретных дат подключения абонентами услуги «Мобильная подписка»; описания механизма подключения услуги «Мобильная подписка», показаний оборудования общества (данные билинговой системы, отраженные в детализациях соединений абонента, т. 2 л.д. 37, 38, 85, 87), суд первой инстанции указал, что доступ к услуге осуществляется путем совершения абонентом конклюдентных действий, указанных оператором связи на сайте. Доказательств совершения оператором связи каких-либо подключений в отсутствие согласия абонента не представлено.

Опровергая выводы суда, Управление Роспотребнадзора ссылается на показания абонентов Федотова Д.В. и Носовского В.Я., а также анализирует схему подключения к услуге, которая, по мнению административного органа, однозначно не только не позволяет установить волю абонента, но и идентифицировать производимые операции с помощью средств измерений или средств связи с измерительными функциями.

Между тем в силу ч. 4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.  Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что с достаточной степенью определенности факт правонарушения не доказан, выводы Управления Роспотребнадзора относительно схемы подключения носят предположительный характер, а показаний абонентов, не подкрепленных иными доказательствами, с учетом конкретных обстоятельств дела,  недостаточно для признания доказанным события правонарушения в действиях общества.

С учетом изложенного оснований для переоценки выводов суда о недоказанности события правонарушения по указанному эпизоду не имеется.

ОАО «Мегафон» оспаривает выводы суда о признании доказанным факта отсутствия у абонента Федотова Д.В. возможности заказать услугу «Мобильные подписки» на сайте www.arcpost.net ввиду его неактивности, подключения услуги ОАО «Мегафон», непредоставления и невозможности предоставления услуги, поскольку доступ к каким-либо информационным материалам на указанном сайте отсутствовал.

В соответствии с п. 2 ст. 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В ходе проверки и административного производства установлено, что при отсутствии возможности у абонента Федотова Д.В. заказать услугу на сайте www.arcpost.net ввиду его неактивности, услуга была подключена ОАО «МегаФон», в период с ноября 2011 года по 26 июля 2012 года произведено списание денежных средств с лицевого счета абонента в сумме 3240 рублей. При этом фактически услуга не предоставлялась и не могла быть предоставлена ввиду того, что доступ к каким-либо информационным материалам на сайте www.arcpost.net отсутствовал, на момент проверки сайт недоступен полностью.

Данные обстоятельства указывают на неактивность сайта www.arcpost.net, в связи с чем у абонента отсутствовала возможность заказать услугу на данном сайте. Отсутствие возможности активации услуги со стороны абонента и подключение услуг (в том числе и инициативе абонента), которые фактически не могут потребляться абонентом, поскольку не обладают необходимыми потребительскими свойствами, заявленные оператором, являются фиктивными, свидетельствуют о наличии факта обмана потребителя.

Поскольку общество не