Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n А50-1697/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6989/2013-АК

г. Пермь

31 июля 2013 года                                                            Дело № А50-1697/2013­­

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Ясиковой Е.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П., 

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» (ОГРН 1115249000910, ИНН 5249112199): директор Чернышев А.А., предъявлен паспорт; Ярошинский К.В., предъявлен паспорт, доверенность от 30.07.2013,  

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы  по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Андрианова О.Н., предъявлено служебное удостоверение, доверенность от 22.02.2013, 

от третьего лица ОАО Банк ВТБ: представители не явились, 

от третьего лица Управления капитального строительства администрации города Лысьвы: представители не явились,

от третьего лица ООО «ИнвестБизнесПроект»: представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 мая 2013 года по делу № А50-1697/2013,

принятое судьей Саксоновой А.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Пермскому краю

третьи лица: ОАО Банк ВТБ, Управление капитального строительства администрации города Лысьвы, ООО «ИнвестБизнесПроект»

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) от 28.12.2012, вынесенного по обращению Управления капитального строительства Администрации муниципального района «Лысьвенский муниципальный район» об уклонении ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» от заключения контракта.

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора – ОАО Банк ВТБ, Управление капитального строительства администрации города Лысьвы, ООО «ИнвестБизнесПроект».

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.05.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Общество ссылается на то, что в нарушение п. 11 раздела 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 № 292 антимонопольный орган не возвратил заказчику представленные документы в связи с отсутствием в них сведений, указанных в п. 7 данного Постановления Правительства Российской Федерации. Кроме того, Общество указывает на то, что судом первой инстанции не дана правовая оценка такому обстоятельству, как неисполнение заказчиком предписания антимонопольного органа о повторном проведении действий, указанных в ст. 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ).

Присутствовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Общества поддержали доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС по Пермскому краю поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что на основании ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 05.10.2012 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» ww.zakupki.gov.ru Управлением капитального строительства Администрации муниципального района «Лысьвенский муниципальный район» (заказчик) было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта «Спортивный комплекс с плавательным бассейном (25x11) и универсальным игровым залом», а также соответствующая документация о торгах, которой установлено, в том числе, требование об обеспечении контракта, способ обеспечения выбирается участником размещения заказа самостоятельно (раздел 15 главы II документации).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме № 0356300017012000019/2 от 12.11.2012 победителем открытого аукциона в электронной форме было признано ЗАО «ЕАско» (т. 2 л.д. 5).

Согласно протоколу об отказе от заключения контракта № 0356300017012000019/3 от 29.11.2012 заказчик отказался от заключения контракта с ЗАО «ЕАско» (т. 2 л.д. 6).

После составления данного протокола проект муниципального контракта был направлен ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» - участнику открытого аукциона в электронной форме, получившему в порядке ранжирования второй номер.

При подписании контракта в качестве документа об обеспечении исполнения контракта ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» была представлена безотзывная банковская гарантия № IGR12/MSHD/4695 от 07.12.2012 на сумму 27 172 794,00 руб., в которой указано, что данная гарантия выдана ОАО Банк ВТБ и подписана руководителем службы документарных и гарантийных операций Управления документарного бизнеса и валютного контроля Капковой Л.Б., действующей на основании приказа № 8452/35091 от 08.10.2010 и главным бухгалтером Авдеевой О.А., действующей на основании приказа № 6571/35121 от 03.12.2010.

В ходе проверки факта выдачи банковской гарантии в ответ на запросы в Пермский филиал ОАО «ВТБ» (исх. № 1619 от 10.12.2012) и ОАО «ВТБ» г.Москва (исх. № 1696 от 19.12.2012) были даны ответы исх. № 404/727000 от 11.12.2012 (т. 1 л.д. 23) и исх. № 2655/422180 от 25.12.2012 (т. 2 л.д. 3), из которых следует, что банковская гарантия Обществу не выдавалась.

13.12.2012 в связи с непредставлением надлежащего обеспечения исполнения контракта заказчиком в соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ принято решение о признании ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» уклонившимся от заключения контракта (протокол № 0356300017012000019/4, т. 1 л.д. 22) и направлено уведомление в антимонопольный орган о включении сведений об ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1 л.д.96).

По результатам рассмотрения обращения заказчика антимонопольным органом 28.12.2012 вынесено решение о включении сведений об ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта (т.1 л.д. 9-10).

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оснований для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа не имеется.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Федерального закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе, в случае, если такой участник не направил в установленный срок оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта, при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения контракта.

Требование об обеспечении исполнения контракта было установлено заказчиком в разделе 15 главы II Документации об открытом аукционе (т. 2 л.д.18).

Как следует из имеющихся в материалах дела доказательств, ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта представило безотзывную банковскую гарантию №IGR12/MSHD/4695 от 07.12.2012 на сумму 27 172 794,00 руб., в которой указано, что данная банковская гарантия выдана ОАО Банк «ВТБ» (т. 1 л.д. 19-20).

Относительно представленной банковской гарантии у заказчика возникли сомнения, поскольку ранее уже имелась информация о фактах подделки банковских гарантий данного банка. Принимая во внимание указанные обстоятельства, заказчиком были направлены запросы в Пермский филиал ОАО «ВТБ» (исх. №1619 от 10.12.2012 – т. 2 л.д. 36) и ОАО «ВТБ» г.Москва (исх. №1696 от 19.12.2012) на предмет выдачи банковской гарантии № IGR12/MSHD/4695 от 07.12.2012. Согласно информации, представленной ОАО Банк ВТБ, безотзывная банковская гарантия № IGR12/MSHD/4695 от 07.12.2012 на сумму 27 172 794,00 руб. по поручению ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» в пользу Управления капитального строительства администрации муниципального образования «Лысьвенский муниципальный район» не выдавалась; доверенности на полномочия Авдеевой О.А. № 124000/1200-Д от 28.05.2012 и Капковой Л.Б. № 450000/1200-Д от 15.02.2012 банк не выдавал; верификационное письмо от 07.12.2012 № 8577/422180 не направлялось (т. 1 л.д. 23, 84, 94, 95, т. 2 л.д. 3, 31-32).

Поскольку представленная Обществом безотзывная банковская гарантия ОАО Банк ВТБ названной кредитной организацией не выдавалась, то заказчиком сделан обоснованный вывод о том, что документ об обеспечении исполнения контракта Обществом не представлен и принято правомерное решение о признании такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно отклонены ссылки Общества на то, что сомнений в подлинности спорной банковской гарантии у Общества не возникло. Между ООО «СТРОЙЭНЕРГОРЕМОНТ» и ООО «ИнвестБизнесПроект» 07.12.2012 заключен договор на оказание возмездных услуг, предметом которого являлись услуги по содействию в получении банковской гарантии от ОАО Банка ВТБ (т.1 л.д.13-16). Во исполнение договора заявитель получил от ООО «ИнвестБизнесПроект» подписанное соглашение с Банком ВТБ о выдаче банковской гарантии № 12/4695, безотзывную банковскую гарантию Банка ВТБ № IGR12/MSHD/4695 на сумму 27172794 руб., верификационное письмо № 8579/422180 и заверенные нотариусом г. Москвы копии учредительных документов Банка ВТБ (т.1 л.д.17-80). За оказанные услуги Общество перечислило на счет третьего лица - ООО «ИнвестБизнесПроект» вознаграждение в сумме 679319,85 руб. (т.1 л.д.12). Ввиду того, что сроки представления документов являются ограниченными (5 дней) дополнительных мер по проверке представленных ООО «ИнвестБизнесПроект» документов Общество не предприняло.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Общество, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, и перечисляя денежные средства в качестве вознаграждения не банку, с которым должны были возникнуть отношения по банковской гарантии, а третьему лицу, действовало неосмотрительно и не предприняло все надлежащих мер с целью исключения возможности наступления